但是，独立董事更为现实的作用是给内部人士提供了一道对抗诉讼的防护墙：在面对利益冲突指控的时候，内部人士可以提出一条难以被拒绝的抗辩理由：“这是独立董事法定职责范围的事项，与我们无关。”但是，建构这一道有利于内部人士的防护墙的成本却是由公司承担的。
（二）在中国引进和推广独立董事的全部过程都是中国证监会发起和推动的，其目的是“完善上市公司治理结构，促进上市公司规范运作”——这一陈述没有提供任何有价值的信息，以帮助我们了解推行独立董事背后的政策考量。一个多半能够成立的推测是：在纽约股票交易所上市的那些设有独立董事的公司被认为是“现代企业”的典型，主管部门希望在“建立现代企业制度”方面出政绩，于是，在中国上市公司范围内全面推行独立董事制度的想法就产生了。
即使在中国全面推行独立董事制度是一种客观存在而不必证明的需求，由主管部门推行统一模式，把“独立性”当作外部董事固有的人格内涵，统一规定独立董事的最低人数，统一划定独立董事专管的公司事务，亦未必妥当。
即使独立董事真能有所作为，要求他们比普通董事承担更多的使命，也会使他们变得无所作为。
即使独立董事能够以尽职、诚信进行自律，当诉讼对他们毫无威慑作用的时候，他们也会蜕变。外部人士愿意接受的担任独立董事的条件，反映了他们对真实的诉讼风险的评估。在上市公司提供的独立董事津贴不够充分，又不必为独立董事购买责任保险的情况下，仍然有许多人愿意担任独立董事，这恰恰说明：诉讼风险可以被忽略。
【作者简介】
方流芳，中国政法大学教授。
【注释】
Karl Popper,All Life is Problem Solving,Routledge (1999),pp.5 - 22.
郭丹青(Donald Clarke)教授在2003年初发表的一篇文章就曾经预言：“独立董事制度，至少从目前的规定看，不太可能到达预期的效果。”参见：郭丹青：“独立董事与中国公司治理——兼评《关于上市公司建立独立董事制度的指导意见》”，罗培新译，载《法大评论》第2卷， 2003年版，第102页。
1993年在香港发行H股的“青岛啤酒”是第一家设独立董事的中国公司。参见：“独立董事大事记”，上海证券报， 2004年5月27日第6版。从1997年12月开始，上市公司需参照中国证监会推出的“上市公司指引”起草或者修正章程。“上市公司指引”第112条规定：公司“可以设立独立董事”，但又明文指出“该条款为选择性条款”。显然，“上市公司指引”的独立董事条款没有强制性。
1999年，中国证监会正式要求“境外上市公司”配置2名以上独立董事(参见：中国证监会，关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，条6) 。
2001年，中国证监会颁布“关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见”，要求：在2003年6月30日之前，独立董事应占所有上市公司董事会成员的三分之一。这标志着中国开始全面推行上市公司的独立董事制度。与此同时，主管部门的行政规章也要求基金管理公司、证券公司、“股份制银行”、保险公司分别推行独立董事制度。
“公司法”(2005)第123条规定：“上市公司设独立董事，具体办法由国务院规定。”对于这一条文至少可以有两种文义解释：第一，上市公司应设独立董事，授权国务院制订相关的具体办法；第二，有关上市公司设独立董事之事项，授权国务院制订相关的具体办法。按第二种理解，公司法并没有要求上市公司设独立董事。
中国证监会没有尝试制定“独立性”的一般标准，但是，仍然将“具有独立性”当作“独立董事”的任职条件，又将“不符合独立性条件”当作“独立董事”的解职条件。首先，相关规则把某些事项作为担任独立董事的消极条件，从而把一部分人排除在独立董事人选之外，诸如：在公司、公司关联企业和持股达一定比例的机构股东任职的人及其亲属；持有公司大宗股份的个人及其亲属；向公司提供专业服务的人员。(中国证监会，关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，条3。)其次，相关规则又把具备法律、经济等方面的专业知识作为担任独立董事的积极条件。(中国证监会，关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，条2。)按照这样一个模式进入上市公司的独立董事多为以下三类人士：
(1)虽与上市公司表面上没有业务往来，但想借此拓宽客户来源的律师、会计师、金融界人士；
(2)经济学、法学、财会学教授；
(3)离退休官员。
郭丹青(Donald Clarke),Karl Popper,All Life is Problem Solving,Routledge (1999),pp.116.
公司法(2005) ，第38条、第99条。
有关独立董事的调查报告披露：独立董事或者是董事会提名，或者是多数股东提名，或者是经理班子提名。参见杨宇东、李彬、李明良等：“中国独董生存现状”，载《上海证券报》2004年5月24日第7版。
中国证监会，关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，条5、6。
王世权、武之东：“独立董事制度本土化过程中的问题及启示：基于中国上市公司的调查研究”，载《经济体制改革》2005年，第112 - 116页；谢永珍：“我国独立董事制度存在的问题：对我国500家上市公司的描述性实证分析”，载《价值工程》2003年第5期，第51- 52页；杨宇东、李彬、李明良等：“中国独董生存现状”，载《上海证券报》2004年5月24日第7版；孙敬水：“我国上市公司实施独立董事制度状况调查”，载《经济理论与经济管理》2004年第4期，第58 - 63页。
中国证监会清楚地表达了这样的规则：“??. 独立董事除应当具有公司法和其他相关法律、法规赋予董事的职权外，上市公司还应当赋予独立董事以下特别职权： 1、重大关联交易(指上市公司拟与关联人达成的总额高于300万元或高于上市公司最近经审计净资产值的5%的关联交易)应由独立董事认可后，提交董事会讨论； ??. 2、向董事会提议聘用或解聘会计师事务所； 3、向董事会提请召开临时股东大会； 4、提议召开董事会； 5、独立聘请外部审计机构和咨询机构； 6、可以在股东大会召开前公开向股东征集投票权。”中国证监会，关于进一步促进境外上市公司规范运作和深化改革的意见，条6。
中国证监会制定的“上市公司收购管理办法”(2002)规定：在协议收购中，被收购公司的独立董事就收购协议的公允性发表公开意见(条15) ，就股东转让公司控制权而对公司债权安全产生的影响发表公开意见(条20) ；在要约收购中，被收购公司的独立董事负责聘用独立财务顾问，评估收购出价的公允性，就是否接受要约收购单独发表公开意见(条31、32) 。
董事应就“招股说明书”作出公开声明，声称：“对其真实性、准确性、完整性承担个别和连带的法律责任”。中国证监会，公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2003年修订) ，条169。上市公司初次公开文件、定期公开文件和临时公开文件内的不实陈述给投资者造成损失，董事个人对投资者承担连带赔偿责任，除非董事能证明自己没有过错。证券法(2005年修订) ，条69。董事应就上市公司的定期报告“签署书面确认意见”，“保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整”，相当于上市公司信用保证人。证券法(2005年修订) ，条68。在临时发生的重大事件中，董事保证信息披露文件的“真实”、“准确”、“完整”，并公开承诺就不实之词承担个人责任的法定要求，可参见中国证监会颁布的若干种“公司信息披露内容与格式准则”。
方流芳：“2002年美国公司改革法案述评”，载《复旦民商法学评论》2003年5月刊，第19页。
公司法(2005年) ，条113。
证券法(2005年) ，条189、193、194、213。
2002年12月，赵根柱、赵贤兵对深圳280家上市公司的调查报告表明：独立董事的年平均津贴是35 385元。参见赵根柱、赵贤兵：“我国上市公司独立董事制度的现状调查与分析”，载《经济师》2005年第5期，第132页。“半数以上的上市公司独立董事年津贴在2 - 4万左右，另有31%上市公司在4 - 6万。”参见：“独立董事不能中看不中用—对我国上市公司独立董事制度实施状况的分析及建议”，载《上海证券报》2003年8月7日。2003年6月，孙敬水对浙江省63家上市公司的研究表明，独立公司的年度平均津贴为32， 000元。参见孙敬水：“我国上市公司实施独立董事制度状况调查”，载《经济理论与经济管理》2004年第4期，第61页。
在2006年12月，中国有1， 406家上市公司(上证840家，深证566家) ，按每家公司有3名独立董事计算，中国上市公司独立董
事的总人数是4 200人。
