如何产生独立董事是一个两难情景：如果坚持股权多数决，那就只有控制公司的人才有资格决定一个人是否具有进入董事会所需要的“独立性”；如果放弃股权多数决，那就开辟了一条比公司并购更为简单、更为经济的夺取公司控制权的另类途径，独立董事的法定人数越多，这一另类途径就越有吸引力。
二
中国证监会的行政规章对独立董事的法定职责有详细规定，这些规定的要旨是确保关联交易的公允性，防止公司管理层在薪酬问题上进行自我交易，确保审计脱离内部董事掌控，制约内部董事对董事会和股东会的召集权，等等。[11]中国证监会要求独立董事履行的那些法定职责都有一定的道理；独立董事该做什么，也规定得比较清楚。但是，有关独立董事的实证研究常常得出一个相似的结论：独立董事的实际效用与预期效用相去甚远。[12]由此产生的问题是：为什么独立董事难以担当使命？ 本文试从以下几个方面进行解释：
（一）大有作为v. 无所作为
按照现有制度，独立董事参与公司事务的程度和范围在理论上远远地超过了普通董事。凡需董事会议决的事项，独立董事和普通董事共同参与；凡是独立董事的专管事项，独立董事又要单独参与。[13]在上市公司收购过程中，独立董事承担的使命和拥有的法定权限都大大超过一般董事。[14]
然而，独立董事全面参与公司事务正是他们难以发挥作用的原因之一。
首先，董事会决议的正当性可能面临事后的争议，如果独立董事参加了所有的董事会，他们和普通董事的区别也就在同一范围内消失了——两者都不可能在事后公正地审查自己曾经参与表决的董事会决议——设定独立董事本来是要在公司内部安置一个有可能在事后启动纠错程序的角色，这一目标随之落空。
其次，独立董事置身公司之外，没有机会接近公司的第一手信息，在很大程度上需依靠公司管理者提供的二手信息去作出判断，独立董事作出判断的事项越多，他和公司管理者共同对第三人负责的事项也就越多，两者共同的利害关系也就越多。
再次，独立董事不应当也不可能承担超过普通董事的工作量。按上市公司平均每年需要提交六份定期信息披露文件（年报一份、中期报告一份和季度报告四份） 、审查一份信息披露文件需要8个小时来计算，独立董事此项工作时间至少是48个工作小时。一旦公司有临时披露的事项，独立董事更要比普通董事花费更多的时间去处理专管事项。在理论上，独立董事在信息披露文件上签名之前有义务进行尽职调查，然而，尽职调查意味着独立董事亲自到公司所在地去接触第一手信息，与公司管理者进行面对面的交流，这可能需要花费超出“正常工作量”10倍以上的时间。于是，在绝大多数情况，独立董事都是在异地独自面对一堆文件（绝大部分是通过电子邮件传递的电子文件） ，没有交流，没有质疑和反馈，没有机会亲自核查信息的真实性。当然，我们没有理由怀疑：大多数独立董事在签名之前都能把长达上百页的电子文件下载、打印和阅读，但是，他们能否在异地进行尽职调查，这就颇有疑问了。在信息、时间不足的情况下，独立董事在事实上不可能比普通董事更多、更深地参与公司事务，可是，法律要独立董事承担的使命又远远超出普通董事，于是，独立董事不能尽职、勤勉地履行义务就可能成为普遍现象，这也使独立董事在公众面前暴露出他们特有的、可能遭受诉讼打击的软肋——欠缺董事应有的尽职、勤勉义务。独立董事须有所不为，才能真正有所作为。
