一个人进入公司之后,他的独立和“非独立”都不是处于静止状态。我们不妨用一些再简单不过的事例予以说明:
1.薪酬和责任保险问题。在董事会讨论独立董事薪酬和责任保险的时候,独立董事就进入了以公司为中心的利益关系网络,他在此时、此事变成了需要回避的“非独立董事”。相反,普通董事在此时、此事却处于能够最恰当地代表公司利益的独立地位。
2.利益冲突的问题。与公司做生意的人为数众多而变化不定,独立董事与“非独立董事”一样,都可能与公司的交易对手有或深或浅的交情,有或多或少的利益牵连。当独立董事陷入利益冲突的时候,他在此时、此事就不再是独立董事,他在此时、此事就需要披露利益冲突、避免行使表决权。一个人进入董事会之后,不可避免地会在一定程度卷入公司政治,试图排除一切影响,始终保持独立立场,这既不可能也没有必要。
将外部人士引进上市公司董事会固然有其合理性,称外部董事为“独立董事”也仅仅是称谓问题——独立董事制度的要旨就是引进外部董事,把“独立性”看成是“外部性”的另一种说法,大体上也能说得通。但是,如果把“独立性”当做一种人格属性,设想某一类董事在特定的公司事务中能够常保独立,于是,就事先通过法定规则,把这些特定的公司事务永久包揽给这一类董事,同时,永久剥夺其他董事对这一类公司事务的表决权,这就经不起常识的检验了。有学者指出:董事“独立”与否,只能“个案论定”, [8]本文对此深为认同。在以公司为中心的利益关系的网络中,只有一事一议、就事论事的“独立性”,而不可能有一般、一贯、抽象和预设的“独立”。
独立董事制度的另一个假定是:控制上市公司的股东或者管理层能够按照主管部门指示的“独立性”找到贤达之士,把他们请进公司监督自己,贤达之士也乐意效劳,于是,公司控制者与贤达之士之间就有一段因缘际会,公司控管因此得到改善。
然而,董事由股东提名和选举, [9]如果没有大宗持股人支持,局外人如何能被提名? 如果没有到会股东的多数表决票,局外人又如何能当选为董事? 因此,不管我们对于“独立性”的思考有多么缜密、设计有多么周到,最终,还是由公司控制者对一个人是否具备“独立性”作出判断。[10]既然独立董事首先是公司控制者可以接受的人,他有无独立性从一开始就是可疑的。如果独立董事希望连任,他更会留心谁对自己的连任具有决定性影响。如果独立董事由股东之外的人提名,问题就更严重了。本来,公司控制权的分配与投资比例是一致的:有多少有投资,在股东会、董事会就有多少表决权。如果独立董事的提名与股权无关,股权决定控制权的定律在此就被颠覆了。为了确保“独立性”而修正支配董事选举的股权多数决定的规则,哪怕是微小的修正,都可能蕴涵巨大危险:在这种情况下,收买独立董事的成本会大大低于收购上市公司的股份,独立董事因此将成为收购的“标靶”。在董事会增加一个席位而增持10%的股份,收买一个独立董事而在董事会获得一个永久支持者,两者的结果完全相同,但后者无疑更为经济、更为简单。独立董事成为秘密“收购”的对象,这是独立董事可能造成的最坏的结果。