独立董事在中国:假设和现实
方流芳
【摘要】独立董事是一项具有中国特色的外来制度。把“独立性”当作某一类董事的人格属性,并假定这一属性能够在他们的任期内保持不变,这是独立董事制度的基础。有关独立董事的实证研究常常得出一个相似的结论:独立董事的实际效用与预期效用相去甚远。
【关键词】独立董事；假定；独立性；风险；利益
【全文】
独立董事是一项具有中国特色的外来制度。在“与国际惯例接轨”的驱动之下，外来制度常常被当作良药引进中国，引进之后，“良药”的剂量又不断加重，以求速效。自上而下地推行独立董事制度可能有正、反两方面的效应：可能产生的正面效应是，当事人只需接受主管部门给自己设定的公司控管（corporate governance）模式，不必费心设计、选择，大大节约了“试错”（trial and error） [1]的成本；可能产生的负面效应是，主管部门未必了解他们试图推行的外来制度，未必认真考虑过外来制度和本地制度的兼容性——制度移植的失败最终并不是主管部门自己“埋单”，因此，主管部门常常会忽略制度移植的代价，即使某些措施从一开始就是错的，即使有人意识到这些措施毫无绩效或者得不偿失， [2]也无法阻止错误的发生。
中国公司设独立董事先是为了满足香港联交所的上市规则， [3]尔后成为中国公司“境外上市”的普遍惯例， [4]最后发展成一项对于全部上市公司和部分金融公司的法定要求。[5]在2005年，独立董事写进了新修订的“公司法”，那些早先颁布的有关独立董事的行政规章因此有了法律依据。[6]如果说，独立董事是一个“国际惯例”，那么，由主管部门的行政规章、国家的法律强制上市公司设独立董事，强行规定独立董事最低比例，却又是一个没有和“国际惯例接轨”的中国特例。
如今，有关独立董事的新一轮法律创设又在酝酿之中。在法律将独立董事制度进一步固化之前，探讨利弊，权衡得失，并不是无关实益的务虚之谈。本文试探讨两个问题： （1）“独立性”是某一类董事固有的人格内涵，还是随情势而变动的个人立场？ （2）独立董事如何担当使命？ 这两个问题相关性是外来制度和固有制度、管制和自治之间的紧张关系。
一
把“独立性”当作某一类董事的人格属性，并假定这一属性能够在他们的任期内保持不变，这是独立董事制度的基础。[7]然而，一个人进入公司之前，关于他有无“独立性”的判断只是假设，因为，证明或者表现一个人在公司事务中的“独立性”需要具体场景——当一个人身处局外的时候，他有无“独立性”是无法检验的。
