关于案件事实,在英美是民绝团(陪审团)决定兼顾法官自由心证,而在普通法系国家,则是法官的自由心证。由于受意识形态影响,我国学者很多认为自由心证是唯心的,坚决抵制。结果如何?法官明知道事实是什么?没有法律规定,没有证据,就得撒谎,就得乱判,就得以谎言建立起来的逻辑关系判出去。
这时有人会问?这么弄,好人倒霉了怎么办?对了,问题问到了点子上!怎么办?任您倒霉呗!彭宇不是个倒霉蛋吗?但有时我认为他不一定是一个倒霉蛋,有可能是他把人家创到了,看见没人看见,不承认了呢?这又出来个问题?事情有了,总会有没有证据的时候,怎么办?英美发明了一个办法,心里验证。但是我国采取了一个更激进的办法,否定心里验证是证据!于是没办法了,不管是不是您,您靠前了先把您夯上再说。
这有时对于无助的被害人可能是公平的,他可能真正的得到了应有的救济。但是到了此时,所有的人都是受害者。这句话好像不好理解,一说所有的人,大家谁都觉得离自己很远。但是,您没有想到,一旦您孤立无援,急需别人救助的时候,大家也会离您很远。这时,您才大彻大悟,所有的人原来就是自己,离自己是如此的近,但是这时已经晚了,大家离您远了。
大家可能此时又提出一个问题,我们是跟大陆法系学的传统,不承认案例是法律呀!他没有法律上的约束人的效力呀!错了一个案子,没关系,只是当事人自己的事情,和大众没有关系呀!我告诉您,这恰恰是大陆法系的结症所在。我们在引进的时候,也引进了结症,当时是不明白,现在还有很多人也不明白。其实,我们老祖宗是很遵守先例的,但是由于五四运动并不明白老祖宗,说实话也不明白资本主义,最后他中国的,外国的文明都弄得一塌糊涂。假如我们以老祖宗的文明,再丰富民主文明,那我们的文明还是很前卫的。更何况,我们老祖宗中,也不乏民主文明。墨家的文明就是与民主文明很近吗?杨朱的个体主义,与现代的自由主义也很近吗?所缺少的就是程序正义吗?
立法者通过立法程序不承认判例,但是那是您立法者的事情,我老百姓不管你那一套。彭宇案出来了,您说他不是法律,那没有关系,他直接规范了老百姓的行为。老百姓知道了,再发生这样的事情,我不靠边,那总是不能给我赖上吧!这就足够了!我就不明白了,法院依据法律的判例,他的这种规范不特定人群的效力,到底是应该归入道德规范的效力,还是归入法律规范的效力。我想是一个人就应该明白,他应该是法律规范的效力。既然他发生了法律规范的效力,那她凭什么不是法?所以,立法程序,并不是真正的程序正义,而司法程序,才是真正的程序正义。