接下来我们在看刑法第二百三十二条、二百三十三条、二百三十四条、二百三十五条,是故意杀人、过失致人死亡、故意伤害、过失致人重伤四个罪名,而这四个罪名都是简单罪状对不对?也就是说,符合上面我们描述的责任要件要求的法律规定性,就可以了呀。也就是说这种行为,在上面四个罪名中,在法律的角度讲,都是硬扣上了的。但是,实际上是不能这样用这四条法律的,也就是说,法律的规定性与实践性有很大的冲突。那么问题出来了,是条文规定的不行?还是实践操作的不好呢?
我认为,这是法律规定的不行。实际上,在学理中,有一定的操守。而一代代学人,进入法律实践行业,还是遵守着学理上的操守。为什么学理上,还是不喜欢将这种行为解释为犯罪呢。原因就是我们国家的法律没有规定不作为犯,而将不作为理解为放任,那么必然加强了国家刑罚权的任意性,使刑罚的范围扩大,导致民众人人自危。这不符合刑法的谦抑性,所以大多数学人,还要遵守这一操守,遵守不作为犯的义务本位,但并不能辩解我们法律规定的糟糕。
说到法律规定的糟糕,我们就想到如何补救这种糟糕的法律。在大陆法系,是通过立法;在英美法系,是通过案例。当然,现在的很多大陆法系国家,也可以通过宪法案例,否定糟糕的立法。对于大陆法系,立法与实践的矛盾已经非常的凸现。对于我国,简直到了不可调和的地步。为什么呢?对于大陆法系和英美法系,他们并没有意识形态的矛盾。而我国和他们确有这样的矛盾,而事实上我们又是引进他们的法律。在现在,由于官方舆论,导致我们反美情绪高涨。而实际上,大陆法系遇有矛盾时,也是在英美的判例法中寻找救济途径。而我们的学者,由于受官方意识形态的影响,还是比较喜欢到德日法律体系中找救济。这样,德日在对于恶法的救济上,就比英美晚了半拍,而中国又比德日晚了半拍。结果是什么?大家可想而知!