同时该法引入美国法律因应劳动派遣的基本法理,即双重雇主责任模式。《劳动合同法》第92条规定:“劳务派遣单位违反本法规定的,由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正;情节严重的,以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款,并由工商行政管理部门吊销营业执照;给被派遣劳动者造成损害的,劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”连带赔偿责任应当说对于实际用工单位而言相当不利。
(二)派遣岗位与行业管制之行政缺位——公法干预之严重贫血。就问题本身而言,劳务派遣的发展当循市场化道路,并以其临时性、替代性、辅助性特征而补缺于劳动力市场之一环,属于典型的非常态雇用模式,不可在各行各业滥用劳务派遣。我国《劳动合同法》第66条规定:“劳务派遣一般应在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”但是,上述规定之先天缺陷在于公法干预之苍白。日本《劳动派遣法》对于劳动派遣岗位之适用作了严格限制,即在该法第二章关于确保派遣事业妥适营运之措施中规定了业务开展的范围,同时,更为关键的乃是对于派遣事业的资格准入实行行政许可制度,对于许可条件、许可有效期限、变更报备、许可证发放等都有明确规定。[4]应当说,我国劳务派遣产生初期行政机构并未直接介入,该领域之发展成为完全市场行为,于是,国家公法干预存在严重贫血现象。综观我国《劳动合同法》对于劳务派遣的规定,从法律规范的形式上任意性之契约规范较少,而强制性法定规范较多,应当说对劳务派遣经营单位有一定遏制作用,但是,缺乏资格准入、行政许可、业务范围审查、业务变更之报批等程序的劳务派遣形同脱缰野马,任意发展、无拘无束,甚至出现物业公司经办人力派遣的惊人事件。由此可见,我国劳务派遣之公法干预缺位导致了该领域业务经营之泛滥。
三、完善劳务派遣管制路径
(一)行政管制——公法手段之干预。作为一种社会存在,派遣劳动应当说有其相应的社会价值,良好运行、业务恰当、行政管制得当的劳务派遣的确能够弥补某些领域劳动者就业难、用工单位直接用工难等社会性难题。但是,将劳务派遣之用工模式扩散至一般工作岗位所产生的社会后患乃是公法手段干预的充分理由,也是劳动力市场秩序良性运行的客观必须。现实生活的反馈和学界的良知告诉人们:目前,我国劳务派遣实践所衍生出来的问题,既是现实存在的矛盾,也是未来潜在的隐患: