(四)完善独立董事制度
独立董事制度是对以“董事会为核心”的公司治理机制的必要补充。以频发的基金黑幕作为诱因，2001年1月中国证监会出台的《关于完善基金管理公司董事人选制度的通知》要求基金管理公司必须引进独立董事制度，其人数不得少于公司全部董事的1/2，并多于第一股东提名的董事人数。尽管这一举措对投资者来说是一种利好的消息，然而时下所引进的独立董事制度的实践总给人一种“一部好经给歪嘴和尚念歪了”的感觉。原因如下：其一是独立董事不独立。尽管目前的规则对独立董事的选任设置了诸多规则，但是在实践中，其选任还是由上市公司所把持，如此上市公司与独立董事之间就异化为“老板”与“雇员”的关系。在“端人饭碗受人管”的现实下，独立董事设立的初衷也随之被异化。其二是独立董事选任的动机不纯。该制度设置的本身在于利用外力来改善公司的内部治理结构，然而在惯有的“上有政策下有对策”的“逆法”天性下，上市公司选任独立董事的目的与证券监管者的目的有背离，最后变种出“花瓶董事”(在于借助名人效应，起到广告宣传之效果)与“人情董事”的恶果。其三是缺乏必要的职业风险保障。尽管当下，大多的独立董事基本上只拿钱而不做事或做事少，但是若客观地观察，其薪酬与可能存在的诉讼风险责任是明显不相称的。这种心理上的压力也无形中导致独立董事被和平演变为“好人董事”或“猫头鹰董事”。
独立董事制度是我们借鉴或移植英美相关法律制度的结果。因此，若要完善目前颇有些“不伦不类”的独立董事制度，我们还有必要对英美法系的相关知识进行“温故而知新”。为了保证独立董事能与内部董事形成真正的抗衡，成为中小投资者的利益代言人，美国的相关法律作了如下规定：①独立董事在基金公司董事会必须占有多数；②独立董事不能与这些基金的投资顾问、主承销商有任何关联，且不得与这些关联机构有控制关系的机构存在任何关联[12]；③作为董事会之成员，独立董事与其他董事享有同样的权利，并通过独立董事的独立性与相当的表决比例来影响董事会的决策；④独立董事的选任由在任独立董事，而并非内部董事决定；⑤独立董事的薪酬由独立董事自行掌握；⑥为了防范可能的职业风险，要求建立独立董事的职业保险机制；⑦独立董事对基金董事会审计委员会进行组织与运作；⑧独立董事的任何法律顾问必须是独立的法律顾问。此外，美证券交易委员会还要求披露基金董事会在基金治理中的作用、董事与基金的利益冲突问题等。据此笔者认为，若我们引进独立董事的目的并不在于逢场做秀，那么我们就必须在以下几个方面做足文章：其一是独立董事如何独立的问题；其二是合理的选任问题；其三是“同为董事同样职权”问题；其四是激励机制问题；其五是职业风险保障问题；其六是正确处理好独立董事与监事会及督察员之间的关系问题。
(五)强化基金托管人的法律地位
托管人是基金管理公司治理结构中不可缺少的一极，世界各国都赋予基金托管人对基金管理人的监督权，以维护投资者的权益。针对我国基金托管人的监督权流失及托管人的不作为或难作为情形，笔者认为对策回应可从以下三个方面着手：
第一是改良基金托管人的选任方式。由基金发起人控制下的基金管理人来决定托管人的去留无疑极大地损伤了目前法定的基金公司治理结构，因此，基金托管人的选任权不应由基金管理人来行使，相反，应由最能切实保障投资者利益的独立董事或直接由证券监管机构选任。
第二是构建基金托管人定期的对基金管理人合规行为的报告制度。如何使托管人对管理人的监督作为或不作为暴露在基金投资者的目光之下，是我国在整饬基金治理结构时所必须深思的问题。
第三是强化基金托管人的法律责任。目前，大多数托管人是名副其实的“受托保管人”，而并非以保管为基础的“监督人”。因此，为了防止商业银行等托管主体在只关注自身利益增长的情况下对基金管理人的纵容、迁就行为，就有必要增大其违法成本，使其从不作为状态回归到正常的作为状态。
四、余论
法律的目的在于以制裁的方式来达到预期的规范效果，对此，凯尔森曾言：法律规范的特点就是通过用一种规范性命令对逆向行为进行制裁的方式来规定某种行为。然而，一个颠扑不破的真理是，法律的目的并不在于违法制裁，而在于违法预防。如对于侵权行为，法律经济学就并不重视赔偿目标的实现，而是假设侵权法的目的是为了促进防止侵权行为资源的高效配置[13]。虽说目前针对基金管理公司的治理结构，我们已设计了一个形式上比较完整的结构体系，但是若对这个体系进行抽丝剥茧，则不难发现这是一个“后发制人”的、实然上集权而非分权制衡的体系。此外，若我们认可这样一个道理，即从秩序构建来看，任何法律规则分析是一种对实实在在的法律规则作定性与定量上的效能分析，那么也不难发现目前有关基金公司治理的法律规则是与决策者的初衷相左，或者说是不那么协调的。
