其三是基金托管人监督权虚置所触发的治理结构问题。在三足分立关系中，基金托管人享有对基金资产的保管权，且在契约型基金中，托管人同时在一定程度上还担当了基金持有人利益代表者的角色。然而，必须明确的是，托管人自身就是一个利益追求体，在托管收益固定，而当其对基金管理人的监督会增加其成本时，托管人在成本与效益的权衡下就会淡化对基金持有人利益的保护。因此，从这一点来看，托管人与持有人之间的利益并不具有必然的同向性，相反，在利益取向上，其更易于和基金管理人“志同道合”。笔者认为，尽管我国目前的法律已对托管人的权责明确进行了圈定，且《证券投资基金法》第28条也规定“基金托管人与基金管理人不得为同一人，不得相互出资或者持有股份”，但是在法律并没有对何谓“同一人”作出明确界定的情形下，上述的“同流合污”已基本上从可能性演变为了现实性。其因如下：在我国，基金管理人通常都是基金的发起人，这就决定了基金管理人实质上就是托管人的“老板”，其有权决定托管人的去留。此外，从商业银行角度来看，基金托管业务已成为其创新的业务品种与利润增长点。在激烈的市场份额竞争中，在利益的驱使下，作为托管人的商业银行就会对基金管理人的违规行为“睁一只眼闭一只眼”，或完全采取纵容姑息的态度。目前，我国商业银行对投资基金只保管而不监督的跛行事实就是一个有力的说明。
显而易见的是，就基金托管人的监督权与保管权来看，前者无疑显得更重要些，因为监督权是其驾驭基金管理人的有力缰绳。然而，从上文的分析，我们可感知，由于制度内生的瑕疵，及在市场的压力下，当托管人异化为基金管理人的化身或代言人时，对基金持有人利益的保护就必然失去一道有力的屏障，文本法律所预设的治理结构也就在法律上的、体制上的、市场上的多重压力下轰然崩溃。
其四是有效行业自律的缺失。行业自律是现代有效金融监管制度构建中的左膀右臂，因为“它可以在金融机构与监管机关之间制造一种监管的缓冲地带”[6]，能从整个行业的安全出发，使各成员恪守应有的底线。因此，它是法定性监管制度的有力补充。在制度的设计上，立法者也意识到了这一点，如《证券投资基金法》第10条规定：“基金管理人、基金托管人和基金份额发售机构，可以成立同业协会，加强行业自律，协调行业关系，提供行业服务，促进行业发展。”然而，这一规定的某些用词是含糊不清的，如“可以成立同业协会”之表述就说明行业协会的设立是可有可无的，并不是什么严格性的要求。尽管从“用文化解释法律及以法律解释文化”的角度看，在素有官为民做主传统的今天，这一现象倒也见怪不怪，但是既然金融法治已被确定为金融立法创新与改革的目标，那么无论是从指导立法实践的金融理论出发，还是从借鉴他国金融立法发展的动态出发，我们都必须深刻地认识到目前完善的金融监管体系并非是靠一条腿走路(他律)的，而是必须靠两条腿走路，即他律(法定监管)与自律。笔者认为，基金行业有效自律的流失也是我国基金公司治理结构瘫痪与失灵的原因之一。
三、对策分析
任何法律制度都必须服务于经济与社会发展的内在要求。若我们并不知道我们所选择的法律制度或法律规则指向何方，或即使我们知道它们所要指向的方向，但是当这些速成的或绞尽脑汁而出的法律规则并不能体现多少智慧，或因为与社会的诉求严重脱节而不能展现应有的法律效能时，那么因此所作出的种种判断和选择至少对于一个民族共同体的生存空间拓展与生活的改良来说是没有多少意义的，因为它不仅在中国这片法治资源与法治意识本就积贫积弱的土地上消融了善良的人们对法律可能的信仰，同时也导致法律规则应有的效能呈现出一种边际递减效应。因此，笔者认为，对我国基金公司治理法律制度的批判并不是本文的目的，其旨意在于立足于对基金治理之理论分析与实践批判的基础上，作出一些对策性的回应。
