(二)内部人控制的事实——基金公司治理结构失灵之表现
尽管《证券投资基金法》《证券投资基金管理公司内部控制指导意见》及《关于完善基金管理公司董事会人选制度的通知》等规范性文件已描绘出了基金持有人大会、基金管理人、及基金托管人之间相互牵制的治理框架，但若从效能考察，这种结构并没有有效地缩短或消除基金持有人的剩余分配权与基金管理人的剩余控制权之间的剪刀差性问题。相反，在中国移植性的法律规则往往只是“得形而无意”的大场景中，基金公司内部人控制现象正使中国基金公司治理扮演着一种“法律上走场做秀”的尴尬角色，从而使这种应有的治理面临一种结构上流失的风险。
其一是基金设立人角色重叠强烈引发基金持有人利益保护落空的风险。虽然相比较以前的《证券投资基金暂行条例》，《证券投资基金法》已有所创新与发展，但是法律规定的不周全导致基金持有人利益代表问题仍处于一种空白状态。依目前的法律规定，基金的主要发起人应为商业银行、证券公司、信托投资公司、及基金管理公司等，而根据中国证监会的有关规定，基金管理公司的主要发起人也是商业银行、证券公司、或信托投资公司等，其他市场信誉较好、运作规范的机构虽可作为发起人参与基金管理公司的设立，但尚不能承担主要发起人的职责[5]。如此就造成了一种极不协调的现象，即在投资基金设立的过程中，证券公司等既是基金及该基金管理公司的发起者，同时又是基金发行的协调者。这种主体的交叉重叠就直接导致与基金发起设立相关的各种事务在事实上向该证券公司、或商业银行、或由其控制的基金管理公司等集中，从而形成一种自己设立基金公司再由自己管理的奇怪现象。最后则可能出现以下结果：一是作为基金发起人的基金管理公司或基金管理公司的股东又选聘基金管理人，基金托管契约的签订几乎蜕变成基金管理公司是与自己签约，而不是与基金持有人签约。二是使基金公司演变为控制股东的利润导管公司。正如上文所述，我国目前的基金管理公司大多脱胎于商业银行等金融机构。尽管从法律形式上看，基金管理公司与其发起人均为独立的法人，但是人事关系上的裙带关系(新基金公司的领导人大都是从原有公司派生出来的，有的甚至还同时兼任基金管理公司与发起机构的高层领导)又决定了基金管理人与发起机构之间存在着广泛的利益上的一致性。如基金黑幕所暴露出的基金管理人利用股东的交易席位进行过度交易让其股东赚取巨额佣金，高价位接仓让其股东解套等，实际上就是向其股东输送不当利益。三是为基金经理人自谋利益营造了空间。尽管《证券法》第43条明文禁止证券从业人员买卖证券，然而在利益的驱使下，这种禁止性规定并不妨碍基金经理人采取变通的方式买卖基金为自己牟取暴利的行为，如其可“移花接木”地使用借他人名义开立的账户、及自己所掌控的基金账户来赚取高额的投资回报，1996年在香港发生的“怡富基金”丑闻就是实例。四是现有的基金治理框架缺少基金持有人利益代表的实际载体，而直接由发起人代表持有人的利益，从而导致在基金管理中出现一种管理人与持有人之间的“反客为主”的倒逼现象。
其二是基金持有人监督权利的虚设致使基金治理结构的严重失衡。基金持有人将其资产托付给基金管理人后，就不能对基金资产的运营进行直接干预，而此时其所掌握的通过基金持有人大会来行使监督权的便利性与有效性就在很大程度上决定着这种“三权分立”架构的合理性与有效性。从《证券投资基金法》第75条的规定，不难发现基金持有人大会的召集权与提案权事实上是处于基金管理人的掌控之中，与此相应，基金持有人的所有者权利是相对欠缺的。另外，证券投资基金集合投资的本性也决定了过度宣扬持有人大会的功效是华而不实的，因为高度分散的、热衷于短线操作的基金持有人或许对一年一度的基金持有人大会根本没有兴趣。是故，最后的结果只能是发起人的意志替代了持有人的意志，基金管理人的意志充分体现发起人的意志，从而使作为权利制衡武器的持有人监督权处于一种有名无实的无为状态。另外，笔者亦认为，持有人大会这种“头痛即医头，脚痛却医脚”的事后了难模式也有悖于“事前的救济胜于事后防范”的法律风险预防之哲理，因为以参加大会的基金份额持有人所持表决权的三分之二以上通过的事项(如转换基金运作方式、更换基金管理人或者基金托管人、提前终止基金合同等)大多是以基金管理人等严重侵犯持有人权益为事由的。
