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行政规范性文件的鉴别标准

  

  其次是从属性标准。规范性文件的决定性部分必然是由表述规范的语句组成,而规范所设定的社会关系是权利、义务等关系,因此规范性文件必然经由权利、义务等规范性规定对外部相对人的利益产生影响。但《全面推进依法行政实施纲要》第五段“合法行政”部分却明确规定,“行政机关实施行政管理,应当依照法律、法规、规章的规定进行;没有法律、法规、规章的规定,行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。”其中必然包括以文件形式发布的抽象决定。是故,规范性文件的作出不能没有上位法依据,也就说应当从属于上位法。具体而言,此类文件只能通过解释的方式明确、细化和充实上位法的规定,而不能增加实质内容,超越被解释立法的范围。准确解释上位法的规范性文件因其内容在上位法规定之内而被视为上位法的一部分,因而能获得上位法传来的规范性拘束力。由是观之,此类文件的从属性包括内容上的解释性和效力上的传来性。以此两个次级标准观之,由于行政政策文件的内容不具有规范性,在内容上就不必如规范性文件那样从属于法规定,也不必通过解释的方式明确、细化法规定,此类文件就不能继受上位法传来的效力、不能对外部相对人产生规范性拘束力。所以说,凡是不解释法的规定、不继受法的效力的外部文件都可以认为是不具有拘束力的行政政策文件。此类文件不是备案审查的对象。


  

  第三是强制性标准。前已述及,行政政策文件本质上是行政机关自主性意图的表现形式,而不是以明确、具体的规范为决定性内容的文件。行政机关主观上也不把此类文件作为拘束、调整外部相对人的手段。此类文件的实施方式与规范性文件的存在根本不同。“政策往往只具有一般的约束力,它旨在提倡、号召人们做什么,指导、规范人们怎么做,因而政策具有指导性,而不具有像法律那样的强制性。”[17]法律强制性是指法律规定和要求各类国家机关联合起来以国家暴力为后盾、以惩罚、制裁为手段来实施之的属性。[18]规范性文件是解释上位法并因而继受法效力的、作用于外部相对人的规范性文件。解释性、从属性、规范性和外部性决定了此类文件必然具有强制性、应当同广义法律一样实施之,而不像政策那样需要动员行政组织、开动宣传机器、采用宣传教育的方式来实施。[19]


  

  当规范性文件的实施受到阻碍时,行政机关可以通过行政处罚、行政强制等对外部相对人加以制裁或者申请人民法院发布执行令来帮助实施。如果行政机关违背自己当初制定行政政策文件的指导性目的而强制执行之或申请人民法院强制执行之,那将受到外部相对人的反对,也不会得到人民法院的承认与支持。当然这只是假设,实际上强制实施行政政策文件也不大可能:客观方面因为此类文件基本上是态度、方向等,不具有具体、确定的可执行内容;主观方面因为行政机关在制定之初就明白此类文件并没有法的效力、不能强制实施之。执行机关运用前面的鉴别标准也可得知此类文件不能当作规范性文件强制实施。如此等等,从备案审查的角度来看,也就勿需报送备案审查。



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