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行政规范性文件的鉴别标准

  

  由此可知,在适用对象的层面鉴别规范性文件的标准为外部性标准:适用于行政机关内部人员的是内部文件(如《国家行政机关公文处理办法》);公开适用于外部相对人的是外部文件。但事情并不这么简单,很多文件虽然在形式上只是命令、禁止或允许行政机关内部人员作为或不作为,但这种行为作用的对象却是外部相对人,或者外部相对人成了行为后果的直接承受者。对于形式上适用于行政机关内部,但却列明它们应当设立、改变或废除外部相对人法律地位的文件,如果执着地坚持它们是内部文件不是外部规范性文件,不应当报送备案审查,那么在很大程度上备案审查的对象将减少、作用将减弱,其目的的实现也将受到很大阻碍。为了消除这些负面作用,应当把形式外部性标准扩展到实质外部性标准,即文件只要可能被发文对象(执行文件的下级行政机关)作为具体行政行为实施依据,并对外部相对人的利益产生直接影响的,就应当认为是外部文件,就应当报送备案审查。


  

  三、规范性、从属性与强制性标准


  

  与非立法类文件不全是规范性文件一样,外部文件也不全是备案审查的对象。现实中,还存在一类作用于外部相对人的行政政策文件。德沃金(RonaldDworkin)认为政策是规定一个社群致力于实现的偏好目标的准则,一般是关于社会的某些经济、政治或者社会问题改善的准则。[8]参照其意思,“行政政策”即行政机关(通常是较高级别的人民政府)为了执行法律和落实政策、表明自己所追求的社会集体目标,而以希望、建议、劝告、警告、敦促、指导、提倡某种社会情势的方式,向不特定的外部相对人公开作出的意思表示。这类意思表示的书面形式即行政政策文件。也有人称之为“指导性行政规范”,即行政主体对不特定相对人事先实施非强制的书面行政指导时所形成的一种文件。[9]美国学者在美国联邦行政程序法的框架内把类似文件称为“政策声明”(policystatements),其涵义是指行政机关未经立法程序发布的,关于实体法或政策的内容不确定的意思声明;所有非解释性的、规定实体内容的非立法性文件都是政策声明,无论它们被标明或者被作为何类文件发布。[10]政策声明对当前的人和事不具有拘束力。[11]从备案审查的目的及文件的功能来看,美国学者的观点更符合鉴别规范性文件的初衷。毕竟此类文件与规范性文件存在本质不同,制度上也不要求把其作为备案审查的对象,实际上法制办等备案审查机构也难以对其审查。本质原因在于,行政政策文件是不具有规范性、从属性和强制性的文件。而这三者却是规范性文件必然具有的属性,可用它们作为鉴别二者的标准。


  

  首先是规范性标准。法哲学层面的规范性是指与行为人的自身欲望和倾向无关而与行为的“义务性”天然相联的、行为的外在受约束性。[12]因为“无论何时何地,法律最突出的一般特征即它的存在意味着人类的特定种类的人为不再是任意性的,而是在某种意义上具有义务性。”[13]这种属性的载体无疑是规范。“规范”是一种(意志)活动的意义,通过此活动特定行为被命令、允许或者授权,经由“规范”一词意指某事应当存在或应当发生,特别是人应当(oughtto)以特定方式行为;这里的“应当”一词须作广义理解,包括人的行为被指令、命令、规定、禁止、许可、容许、授权所有这些意思。[14]不仅规则,原则也能产生这些意思。规则和原则“都是规范,因为它们都表述什么应当怎样。都能使用命令、允许和禁止的基本应然措辞来表示。原则如同规则一样是关于什么应当发生的具体判断的理由,即使它们是性质大不相同的理由。”[15]与之不同,行政政策文件是不以规范,特别是规则为内容的文件。“政策可以主要由或完全由原则性的规定组成,可以只规定行动的方向而不规定行为的具体原则;法律则是以规则为主,不能仅限于原则规定,否则,权利和义务界限不明,难以对各种利益关系和社会关系加以有效调整。”[16]作为准法的规范性文件必然也以规范为主体,规范性也是其内在属性。



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