最高法院具有创造性的宪法解释具有消极性的一面，因此应当对其进行制约，除了上面已经提到的外部约束之外，最高法院也有一些内部制约机制，其中最重要的就是遵循先例的宪法原则。虽然最高法院在宪法案件中经常不遵守自己的先例，然而正如肯尼迪大法官所言，推翻先例需要特殊的正当性理由。很多情况下遵循先例原则约束着最高法院对宪法文本的解释。比如凯西案{26}就表明了先例会迫使大法官去做他们不想做的事。就遵循先例原则在本案中应该发挥何种作用这一问题而言，伦奎斯特法院的保守派出现了分歧。奥康纳、肯尼迪和苏特认为最高法院应采取一种古典的保守主义方法：坚持之前的宪法价值可以维持宪法的稳定性、确定性和可预测性，除非必要，尽量少的打乱宪政主义，允许依据之前大法官的判断和经验作出新的判决；伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯认为推翻不正确、不合理的决定可以更好的保护最高法院决定的合法性、复兴特定的宪法价值，是否推翻它们取决于推理的说服力和可预见性的未来最高法院能否出现稳定的多数保守派的可能性。最终奥康纳、苏特和肯尼迪大法官提出了法院意见，认为遵循先例原则要求最高法院在本案中重新确定罗伊案中就妇女的堕胎权所进行的宪法解释。伦奎斯特、斯卡利亚和托马斯大法官就该法院意见发表了赞同意见。由此可见，遵循先例原则并未丧失其在宪法案件中约束最高法院解释宪法的作用。
五、结论
宪法解释具有创造性，尤其在通过宪法修正案的程序极其困难以至于近乎不可能的美国的宪政实践中体现得最为明显。虽然美国联邦最高法院的具有创造性的宪法解释纷繁复杂，但是其主要体现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利这五个方面。从达至具有创造性的宪法解释的具体方法来看，是以非原旨主义的宪法解释方法为主，但原旨主义的宪法解释方法同样会带来具有创造性的宪法解释。原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会借助原旨主义的外衣来掩饰其宪法解释的创造性。具有创造性的宪法解释是一把“双刃剑”。一方面它具有建设性的意义，可以推动社会的发展；另一方面它也有消极性的一面，可能会让美国联邦最高法院威信扫地。因此我们应该从正反两反面客观的评价美国联邦最高法院具有创造性的宪法解释方法。宪法解释是一个动态的过程，在这一过程中美国联邦最高法院通过不断地解释与再解释宪法，为宪法文本提供按宪法的原初理解所不能提供的新意义，从而使得经历了200多年的美国《联邦宪法》在仅仅通过了27条宪法修正案的情况下，依然能够在为今很好地发挥调控的职能。美国联邦最高法院的宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为宪法提供与时俱进的内涵。
【作者简介】
马洪伦，山东大学法学院
宪法与行政法专业博士研究生。
【注释】美国《联邦
宪法》第
5 条规定国会应在两院 2/3 议员认为必要时，提出本
宪法的修正案，或根据全国 2/3 州议会的请求召开会议提出修正案。以上任何一种情况下提出的修正案，经全国的州议会或3/4 州的制宪会议批准，即成为本
宪法的一部分而发生实际效力。据统计13 个人口最少的州的总人口只占美国总人口的5%，也即意味着，即使一项
宪法修正案取得了 95% 的美国人的认可，该修正案仍然无法通过。( 参见 Steven G． Calabresi，Text vs． Prece-dent in Constitutional Law，Harv． JL＆Pub． Pol''y，2008． )
在1958 年的库珀诉阿伦案( 358 U． S． ( 1958) ) 中，最高法院认为1803 年的马伯里诉麦迪逊案( 5 U． S． ( 1 Cranch) 137) 宣称了解释法律绝对是司法部门的范围和职责，这项裁决宣布了联邦司法部在解释
宪法方面至高无上的原则，因此，本院在布朗案中对
宪法第
14 条修正案所做的解释是全国的最高法律。通过此案，最高法院确立了自己最终
宪法解释者的地位。( 斯坦利?I?库特勒 . 最高法院与
宪法———美国宪法史上最重要判例选读{M}. 朱曾汶，林铮，译. 北京: 商务出版社，2006:514.
参见 Thomas G． Grey，Do We Have an Unwritten Constitution? ，Stanford Law Review，Vol． 27，1974 － 1975，P703; Thomas G．Grey，Origins of the Unwritten Constitution: Fundamental Law in American Revolutionary Thought，Stanford Law Review，Vol． 30，1978，p843; Thomas G． Grey，The Uses of an Unwritten Constitution，Chicago － Kent Law Review，Vol． 64，1988，p211．
有关最高法院的造法功能的论述可参看 Frederick Schau-er，Refining The Lawmaking Function of the Supreme Court，Journal of Law Reform，Vol． 17，1983，p1．
相关内容可参看 Jeffrey M． Shaman． Cracks in the Struc-ture: The Coming Breakdown of the levels of Scrutiny，Ohio State Law Journal，Vol． 45，1984，pp161 －185．
相关内容可参看Erwin Chemerinsky． Assessing Chief Justice William Rehnquist，University of Pennsylvania Law Review，Vol． 154，2006，pp1343 －1344．
选择性吸收理论截止2004 年所吸收的权利法案的条款可参看: 张千帆. 西方宪政体系: 上册( 美国宪法) {M}. 北京: 中国政法大学出版社，2004:262.
有关布朗案前后的美国公立学校的教育情况所发生的改变可参看 Jeffrey M． Shaman，The End of Originalism，San Diego L．Rev． ，Vol． 47，2010，p89．
“A well regulated Militia，being necessary to the security of a free State，the right of the people to keep and bear Arms，shall not be infringed．”
