论美国联邦最高法院宪法解释的创造性
马洪伦
【摘要】美国联邦最高法院的
宪法解释具有创造性，其主要表现在司法审查权、三重审查标准、选择性吸收理论、推翻先例和创造新的公民权利等五个方面。原旨主义和非原旨主义都会达至具有创造性的
宪法解释，原旨主义具有天然的民主合法性，有时美国联邦最高法院会以原旨主义来掩饰它们具有创造性的
宪法解释。
宪法解释的创造性是一把双刃剑，有积极性的一面也有消极性的一面。美国联邦最高法院的
宪法解释曾经也将永远具有创造性，只有如此它才能为
宪法提供与时俱进的新意义。
【关键词】美国联邦最高法院；
宪法解释；创造性
【全文】
一、引言
立宪机关通过制定宪法赋予宪法文本以意义，宪法适用机关通过解释宪法将宪法文本的意义适用于具体的案件之中。在这一看似简单的宪法实现的过程中，表面上适用于具体案件中的宪法文本的意义是宪法适用机关将立宪机关所赋予宪法文本的意义进行解释而传递下来的。实际上随着制宪时间渐行渐远，适用到具体案件中的宪法文本的意义与当初制宪机关所赋予宪法文本的意义的差别也越来越大，也即宪法适用机关的宪法解释具有创造性。究其原因，大致有四：首先，宪法适用机关具有自主意志，主观上并不能完全复制立宪机关的意图；其次，宪法文本具有极强的概括性、抽象性和开放性，因此在将其适用到具体的宪法案件的过程中，作为宪法文本与宪法案件之间的桥梁的宪法适用机关的宪法解释具有创造性的空间；再次，立宪机关对未来的预见能力是有限的，对于未来的很多问题宪法文本并不能事先做出规定，因此，当宪法漏洞出现的时候，基于裁判义务宪法适用机关必须要通过宪法解释创造出具体的规则来解决宪法纠纷；最后，法律文本一经制定，即具有滞后性，宪法文本也不例外，随着社会环境的不断变化，宪法文本的意义也会随之改变。宪法解释具有创造性已经得到了一些国内学者的认同。比如，韩大元、张翔认为宪法只有具有强韧的生命力，保持为一种“活法”(livinglaw)，方能体现其现实性价值，而具有主观创造性的宪法解释正是这种现实性价值的基本手段之一{1}。范进学教授认为，宪法解释的创造性不仅仅是对宪法文字的理解活动，而且还具有造法的作用，在性质上属于立宪活动。宪法解释的创造性与主观性之间存在显著的差异，创造性离不开主观性，但主观性却不等于创造性，主观性是解释的常态，创造性则是反态，它既是对法治的反动又是法治的有益补充{2}。
