法律是具有特定目的、发挥实际效用的规则;营业虽然体现为独立的制度规则体系,但它也反映了各种社会因素,是各种因素相互影响、交互作用的产物。营业所负载的社会功能是其合理性基础,营业的社会功能与法律功能是营业形式作用于商事关系的效用,是商行为者对于特定营业形式设计的一种预期和评估标准,也是旧有营业形式修正和新的营业形式创造的推动力,是商事关系的客观要求与立法者的价值选择互相作用的产物。
1、营业对于商法的理论意义。第一、营业促进商法范畴体系的构建。范畴是人类社会在认识客观事物过程中形成的基本概念。任何一门学科,都是以范畴为基石的,都是以范畴建立起来的理论体系。 [24]商法的范畴体系可以从营业制度中衍生出来,通过不同营业形式中的主体认定,可以确认商人、消费者、雇员、股东、董事、经理人,出票人、持票人,投保人、保险人,开证行、保兑行、议付行等。商法的财产关系中,财产权是最基本的概念,下位概念依各种营业功能领域来划分。在营业体中,公司财产表现为资本、利润、公积金、固定资产、流动资产等;在银行中表现为自有资本、准备金、存款、贷出资金。在票据法中表现为票面金额、付款请求权、追索权、再追索权等。第二、营业构成商主体界定核心要素。商主体即为营业体,是否营业区分了商人与非商人;营业组织技术造就了商主体的主导形式——企业。第三、营业构成商事客体界定的标准。在营业关系中,我们能够识别商事关系的客体,实际存在的商事客体总是处于商事组织关系或运行关系之中,在营业关系之外,就不是商事关系客体。第四、营业构成商事行为界定标准。营业活动是商事法中的主要法律事实,由于营业形式的存在,使营利这种主观目的具有了客观的表现形式,凡是营业行为均可以推定为营利目的。只有在营业中才能认识商行为的性质,商行为是商主体的行为,商行为设立权利义务,产生商事法律关系。在具体的商事营业活动中,商行为充分体现了商事技术成果带来的简便性与高效率。例如,超市购物,将缔约过程与履行过程整合为简单的操作环节:货物的标价陈列、顾客取货、付款、放行。在此,我们无须考虑合同的成立、生效履行等问题,这种争议根本不会产生。第五、营业塑造了商法价值选择。法律规则或原则的形成与运作都与一定的价值观念联结,价值是决定和评估法律规则、原则的内容及施行结果的基础性标准。 [25]营业是资本的运作形式,资本力量使社会剩余劳动投入到物质生产体系中,不断增值扩张而诞生现代社会。资本扩张过程推进的生活世界的货币化,是资本带给人类社会的最根本变革,其充满矛盾的过程是现代性生成的深层主线。在这一过程中,形成了作为资本增值机器的社会经济结构,塑造了现代人际关系、心理结构、与行为方式,产生了理性、自由、平等、博爱等现代性特质,并且展示为都市生活、品牌崇拜等现代生活方式,从而创造出充满悖论的现代性。 [26]韦伯分析了商事伦理:“这种伦理所宣扬的至善——尽可能的多挣钱,是和那种严格避免任凭本能冲动享受生活结合在一起的,因而首先就是完全没有幸福主义的(更不用说享乐主义的)成分搀在其中。…人竟被赚钱动机所左右,把获利作为人生的最终目的。在经济上获利不再从属于人满足自己物质需要的手段了。” [27]人民是通过他们的特殊生活经历而变成现代人的。“我们首先强调工厂是培养现代性的学校。我们也认为,城市生活以及同大众媒介的接触会产生可以同工厂相提并论的影响。”即工厂经历、大众媒介、城市生活和学校教育使人具有现代性,使传统人变为现代人。 [28]营业塑造了效率优先的商事价值选择。
2、营业对于其它法律的意义。现代社会中人和人之间地位区分主要是通过市场机制来实现的,具体是在营业中完成的。营业的组织运行过程中,区分了企业和劳动者、商人与消费者、大企业与小企业,营业运行的结果造就了穷人与富人。这种区分功能在现代法律体系的变化中形成了动力源,首先推动了近代民法向现代民法的转变。传统民法中主体之间的平等性与互换性被破坏殆尽,在市民社会中形成了强势身份群体与弱势身份群体的对立,并形成了最基本的社会结构,营业制度的发展又在进一步强化这种局势。其次催生了经济法,营业的发展造就了垄断,改变了市场结构,扭曲了价值规律,带来了市场失灵,使国家调整经济成为现实需要。第三,催生了社会法。营业所造就的强势身份群体与弱势身份群体的对立,是劳动法、环境法、消费者权益保障法、社会救助法产生的根基。社会法的调整方法的本质特征是“身份调整”。这里身份实质上是强势主体、弱势主体之间的相对身份,如劳动者-雇主、消费者-生产经营者、环境侵权者-环境受害者等。它以一种特殊的标准衡量当事人的地位及分配利益。这些标准源于社会弱者的“身份”认定,是以特殊身份来决定利益的分配,使分配结果有利于具有“弱势身份”的一方。通过倾斜对于失衡的社会关系作出的必要矫正,来缓和这种实质上的不平等。 [23]