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营业的性质、构造与理论功能

  

  3、其它法律制度对营业的回应。营业作为一种广泛的社会存在,进入宪法、经济法、行政法、民法关系,在这些法律关系中发挥作用并得到反映,这些法律对相关的营业内容做出规定,将营业整合进入该部门法律秩序之中。因此,营业在整个法律体系之中获得了保障。


  

  宪法为营业提供了基本制度规范,从宏观秩序需要出发,确认营业的地位、基本权利和基本政策选择。市场经济国家首先保障营业自由,商主体自由地从事营业活动,非经法律规定不得限制。营业自由为资本主义社会的原则,是平等、自由、人权思想的逻辑的必然产物,法国大革命后,于1791年以法律宣布营业自由,可见,营业是否自由是一个基本的社会政策选择,是革命中必须进行解决并关系到新社会关系如何构建的问题。在宪政出现以后,营业自由一般在各国宪法中规定。营业自由包括开业自由、停业自由、交易自由。上升到宪法中,营业自由是公民生存权、自由权和经济权的扩展与当然内容。法律通过设定限制为营业自由划定边界。在营业形成方面,某些特殊行业的成立禁止,涉及公共性事业实行行政许可,执行公务的国家机关工作人员设立营业的限制,禁止设立损害公共利益的营业,经营者的竞业禁止。对于营业形式的限制方面:对于不正当竞争营业形式与限制竞争营业形式的禁止。相应的营业限制必须具有必要性、正当性、合法性,并且这种限制往往成为一个国家的基本经济政策。这些限制具体的表现为:(1)国家的独占经营。如武器、金银、自然资源、博彩、电台、烟草、国家专营。毒品、淫秽物品禁止经营。否则,私法上无效,公法上受到制裁。(2)许可经营。通过经营许可证管理。如建筑业、药品生产及医疗业务。违反之行为私法上有效,要受到行政制裁。(3)国家禁止特种人的营业。如官员经商。(4)特定营业的企业形态、资本额、经营方法的限制。如银行证券保险业。


  

  行政法中的营业既是规制对象,又是服务对象。市场经济条件下,政府的基本职能有:一是提供市场规则;二是保障社会公平。已经存在的营业是政府管理的对象,政府对营业的运行过程和结果,具有监控、评估、矫正的权力与责任,行政法提供营业规则、纠正营业中偏差,维护营业秩序和市场公平。同时,政府手中的公权并非总是为自身而存在,公权已经现实地变为私权实现的工具。行政机关的登记成为构建营业的手段,为营业的存在提供权威的确认并提供公信力,行政法律规则之中有大量的规范服务于营业的构造与运作。


  

  社会法在三个层次调整营业:第一层次是宏观的层次,涉及社会基准。“社会基准”是指最低标准的社会立法。在立法上以强制性规范为主要特点,这是客观法中“基准制度”的实施。例如,在消费者权益保障中的产品质量法;在劳动立法中的最高工时法、最低工资法。第二层次是中观的层次,涉及团体契约。这是当事人按照客观法中“团体制度”缔结团体契约。例如,调整劳动关系的集体合同,调整消费关系、环保关系的章程、公约、宣言等等。第三层次是微观的层次,涉及个人契约。这是当事人按照客观法中“合同制度”缔结个别契约,往往具有标准契约的特点,也可简化为一种“事实契约”。 [20]


  

  民法习惯于将营业作为整体对待,民法对于营业的构造体现为:(1)赋予主体资格。以组织形式构建的营业体获得商事主体资格,获得商事权利能力;同时作为市民社会中的存在,获得民法上的主体资格,具有民事权利能力。如果超出经营范围,就没有商事权利能力,但是,还有民事权利能力。营业主体以自己的名义参与民事法律关系,享受民事权利承担民事义务,拥有财产、成为知识产权的主体、签订民事合同、实施和接受赠与等。(2)将营业体视为集合物。在企业与债权人这种外部关系中,从企业信用和经营安全的角度,企业财产整体上构成企业的责任财产,它涉及一系列的有形资产、无形资产、债权债务、劳动关系、组织机构等事实关系。(3)为营业提供合同规则。民事合同的基本原理适用于营业中的合同关系;发起协议、劳动合同等具有团体法上法律关系特点;而经营活动中的合同则是将合意结合于交易程式事实之中。


  

  三、营业的理论功能



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