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营业的性质、构造与理论功能

  

  4、行为意义营业塑造了商事运行的主体——抽象化的交易对象。现代市场中,商品交换不考虑交换者的地位与品行,只注重物化信用,交易对象演变为抽象化的纯粹的对方。首先:股份制企业中,合作者被抽象化。法定的企业种类为投资者提供不同的进入市场的有效形式,企业制度的意义首先在于缔造一个法律人格,参与营利关系,投资者一旦将资本投入企业,就失去了直接控制和支配这部分实际资产的权力,作为股东,拥有虚拟化的资产即股票;一旦登记获得商人身份,交易者就可以与企业而非众多的投资者打交道。现代商业社会中,股份公司是主导形式,投资者选用股份公司的形式进入市场,与其说我们信任其他共同投资人,不与说我们信任股份公司的制度框架,共同投资人的面目已经在营业功能体和营业程式之中模糊。其次:商法中的交易舍弃了具体交易对象的个性,在商事运行中,交易对象被抽象为“社会公众”。商场交易的对象是任何一个有支付能力的“顾客”,证券买卖的对方是无法见面也无需个性化识别的“客户”。第三,制度化的信用替代了个性化的信用。营业中的信用往往被社会性识别,类型化处理,一般是政府信用高于银行、银行信用高于企业,在无法取得对方个性化信用的情况下,可以求助于替代制度。例如,在国际贸易中,通过信用证制度,引进银行信用替代商人的信用;在证券交易活动中,客户成交相当于合同成立生效,合同的履行则通过清算交割系统来实现,资金账户和证券账户均为法定的机构所控制,合同违约问题消解在证券营业制度的运作之中。


  

  二、营业制度的法律构造


  

  正是营业法律规则和制度把我们联系在商业社会里,人对于他所生活在其中的商业制度和法律的学习、掌握、运用是自然而然地发生的,正是因为有这些法律和制度,人们才得以被联系在一起,构成一个商业社会共同体。单个人的局部技巧、科学技术、巨大的自然力、社会性劳动都嵌入在营业体系之中,营业提供的制度框架将这些因素整合成一种社会性存在与运行方式,形成人们的生活环境。营业决定了现代社会中财富的存在状态。 [21]现代社会中财富的实际占有、支配者主要是营业体,在营业体内部实现了更有效率的社会支配,营业整合了财富的社会占有、使用的实际状态。现代社会中物质财富被作为营业体的各种企业实际占有,生产资料为工厂实际支配,生活资料则存放在商场之中,货币主要存在于银行、保险基金、信托基金、证券市场。营业体中物的使用价值功能得以充分开发。个人只直接支配与日常生活需要相应规模的使用价值形态的财产,人与人之间的经济交换一般通过作为营业体为中介展开。营业整合了财富的社会运作形式,发掘了财富的统一本质,通过产品服务的标准化塑造了产品的可替代性。营业重塑造了个人在社会财富关系中的样态,在生产与消费关系中,个人变为劳动者与消费者。在投资关系中,人的劳动力变为一种人力资本,结合拥有的其它市场要素,形成市场能力,吉登斯认为,市场能力是以人们所占有的财产,所拥有的教育、技术和劳动力为基础的,是“个人可以带进讨价还价交涉中的任何形式的有关品性。” [22]正是基于这种社会需要,人们依据营业制度的主导思想,划分不同的社会角色及其行为规则,设计形象具体化的象征, [14]实现了营业制度构建,具体通过三个层次的法律关系将各种要素结合形成具有特定结构的功能体。


  

  1、商业社会习惯和习惯法对于营业的构造。具体的营业形式是特定商业条件下用以解决商业现实问题的工具,分析实际运作的营业,要求置身于营业产生和运行的特定商业情景,在营业得以发挥作用的各种复杂社会因素中,发掘营业制度规则本身。营业是商业生活中长期稳定下来的制度规则,它是商业文化传统的产物。商业文化的精髓是个人主义与多元主义,个人主义表现为每一个商人都是积极的行为者,对于商业制度规则不但是接受性的,也是生产性的,在商业社会现代化的运作中,商人始终在从事“造法行动”;多元主义表现为商业社会充满了创造力,新的经营方式不断得以尝试、筛选,成功的模式被全社会所接受形成一种营业形式。资本增值的天性与商人对利润的追求是推动商业法律现代化的动力,无论是为了实现商人的权益还是维持有活力的市场秩序,都离不开营业形式的创新,新的营业形式提供新的制度功能,满足新的商业需要。营业是一种社会性设计,为商人群体所运用,并且为社会公众所学习、掌握和参与。营业制度规则不断地变化和调整以适应并开发人们生活中的新需求,通过商业运作为人们提供各种新经验。现实生活中,营业法律制度不仅仅是一套规则体系,而且是商人、雇员、消费者、商务执法人员在法律事务中的所作所为本身;营业只有通过商业生活才能够被理解,因为营业本身就是商业生活的一部分和表现形式。现代社会中,商业习惯联系着法律制度与现实生活,商业习惯成为人们适应商业社会生活的经验并作为成员社会化的内容,营业制度规则融入人们的态度、观念和习惯;正式的商事法律通过规制习惯的效力,使活的习惯规则被控制在法律基本价值和原则的框架内。



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