(二)行为意义营业是商事交易关系的专业形式
从民法的视角,合同是交易关系的法律形式,通过合同,实现交易;从商法的视角,营业是在合同基础上进行技术设计而产生的交易形式;商事交易与市民社会日常交易的区别在于是否采取营业形式。行为意义上的营业是商主体的营利活动方式,通过营业活动在商主体之间建立权利义务关系,营业是商事交易的专业形式和现代社会交易的主导形式,借助这种形式,实现商业的社会化运作。《德国商法典》第343条规定:“商行为是指属于经营商人的营业的一切行为,”第344条第1项规定:“如无其它规定,由商人所为的法律行为,视为属于其经营其营业。”《日本商法典》第503条关于附属商行为的规定:“(1)商人为其营业实施的行为,为商行为。(2)商人的行为推定为为其营业实施的行为。”从运行层面,一般意义上的营业行为应具备三要素:一是以营利为目的,二是活动具有连续性,三是外在表现为一定的经营行为。商事关系可以理解为以营业形式存在的交易关系,表现为固定地、连续地、集团性地从事某种商业活动。营业在交易领域具体化为一系列的交易程式与交易制度。如:商场营业、交通服务、证券交易、票据流通、货物流通等。商法贯彻的是实践理性,行为意义上营业制度规则一直是为商人所制定,被立法者所发现和认可,在社会生活中被商人和消费者所运用。套用萨维尼名言,其实商法并不存在,商法就是我们的商业生活。行为意义上的营业与商业过程中的要素相互适应,并将这些要素从功能上塑造出现代市场适应属性,从而有效地服务于并实现商业运行,体现为以下方面:
1、行为意义营业实现资本意志在市场中的制度性表达。资本在市场关系中运作,在市场结构内部,营业与商业要素相互作用,营业适应了也塑造了商业存在,营业实现了资本意志的制度性表达。处于商业社会关系之中,竞争使资本主义生产方式的内在规律作为外在的强制规律支配着每一个资本家。 [9]资本所负载的增殖意志,表面上是投资者的主观贪婪欲望,实质上是一种社会关系的强制力量。 [10]商人通过营业活动参与市场运作,求助于营业制度的功能实现资本增殖意志,通过营业形式的创新获得竞争优势。
2、行为意义营业实现商事运行制度化。商业的发展塑造了现代社会,现代性生成过程中,赚钱手段制度化,——这就是一系列理性化、程序化的市场经济制度,它将人们的赚钱欲望纳入理性程序。 [11]这种理性程序在商事运行中,通过营业形式整合,表现为固定、连续、集中的制度化交易,商场将买卖活动集中,公共交通将客运服务进行整合,证券交易将投资、融资活动规范化。特定商人在固定地点在经营范围内长期从事同一种营业,交易的过程被程式化,交易的成立、生效、履行均被制度化为商人与顾客共用的习惯规则。
在商业生活中,我们都能够体会到营业的存在,我们熟知商场销售、餐馆服务、股票交易业务、公共汽车运行。行为意义的营业中包含了具有特定功能的行为束,其中的每一个具体的行为均被作为社会性的行为进行标准化,被法律和习惯赋予特定的含义,成为社会共识。例如,公共汽车沿预定的线路行驶,即为要约;市民在公共汽车站上车,即是缔结和履行城市交通服务合同。这些行为嵌入在一些制度事实之中,公汽营业离不开一系列的物化的制度事实:确定的站点和站牌、确定的运行线路、汽车编号、依据载客需要设计的汽车、符合特定驾驶技术资质要求的驾驶员、规定的票价、甚至咨询电话和交通图等;营业中的行为主体包括商人、员工、消费者、政府和社会中介组织。营业制度对人们的商事行为选择具有主导作用;个人商事行为“嵌入”于营业制度、并被营业制度塑造和指引;一旦某种营业制度建立起来,它就能够规定人们进一步的商业行动,这种规范具有强制性,人们在特定的组织中必须遵守这一制度规范,否则就会因违规而受到正式或非正式的惩罚。“经济过程的制度化与一个社会的联合与稳定的过程紧密相联。这个过程会产生一种结构,这种结构具有一种由社会定义的功能…由此产生相应的价值观、激励机制与政治形态。在这样一种相互关联的过程中,人类的经济活动被制度化。…也正是基于此,人类经济嵌入并缠结于经济与非经济的制度之中。” [12]
3、行为意义营业塑造商事运行的客体——同质性的财产。商品交换是以价值作为标准来进行的,为贸易而生产,是大规模的而不是面向个别顾客的销售,因此,商人不是为了满足个人的需要而购买,而是把许多人的购买行为集中到他的买卖行为上。对于流通性的追求导致了商法中财产的同质性,处于商业运行状态下的财产是一种抽象化的财产,将各种具体的财产还原为同质的价值形态,避免识别个性的烦琐。“不论以商人为媒介进行商品交换的各生产部门的社会组织如何,商人的财产总是作为货币财产而存在,他的货币也总是作为资本执行职能”。 “在流通中,产品首先发展成为交换价值,发展成为商品和货币”。“商人资本的任何一种发展,会促使生产越来越具有以交换价值为目的的性质,促使产品越来越转化为商品。” [13]