综上,笔者认为,在跨境破产的国际合作没有对此冲突形成一致的解决办法或国际惯例时,我国可以考虑从以下两种方案中择一解决这一问题:
第一种方案是否认对外国破产程序开始之裁决的承认有溯及力。同时,在我国没有建立授权法院给予外国代表临时救济权力的制度前,为了保障公平,可以采取对外国破产程序裁决从速承认的原则。本方案可以优先保护我国债权人的利益,并且与《跨境破产示范法》的默示规则保持一致。
第二种方案是,确认对外国破产程序开始裁决的承认有溯及力,但善意[1]债权人的受偿可以豁免于此溯及力之外。对债权人是否为善意的举证责任,由外国破产代表承担。本方案虽然有些“超前”于跨境破产国际合作的目前阶段,但更为公平,也更有助于破产法公平清偿之核心价值的实现。
(三)依据国际条约或互惠原则的审查
1.依据国际条约进行的审查
根据《企业破产法》的规定,审查外国破产裁决的依据是国际条约或互惠原则。由于我国尚未缔结或参加任何承认外国法院破产裁决的国际公约,所以此处的国际条约主要指我国缔结的民商事双边司法协助条约。截至2006年8月14日,我国已与法国、波兰等30多个国家[2]签订有已生效的民商事双边司法协助条约,其中与新加坡的司法协助条约不包括互相承认法院裁决。对于上述国家法院的破产裁判,我国法院应按照条约中规定的条件审查是否承认外国破产代表提出的承认外国破产程序域外效力的申请。审查条件一般包括:第一,合适的管辖权;第二,裁决的终结性与执行力;第三,审判程序具备最基本的公正性;第四,在我国无冲突裁决或诉讼;第五,公共秩序保留。对上述五个条件,笔者在本部分只分析前两个条件的解释问题。第三个审查条件在承认外国破产裁决时没有特殊意义,因为破产程序本身不是一个审判程序,而对破产程序本身的公正性要求可以列入公共秩序保留的范围。第四个条件依据破产程序优先适用的原则就可以解决。第五个条件将在后文中另行论述。
第一项审查条件是“合适的管辖权”。《企业破产法》没有具体规定承认外国破产案件裁决时的管辖权条件。目前,各国普遍承认的具有完整域外效力的破产程序,仅限于债务人主要利益中心所在国法院或其住所地所在国所启动的破产程序。据此,一般情况下,我国可以只承认债务人住所地所在国开始的破产程序具有域外效力,这既符合国际破产合作的精神,也符合《企业破产法》中破产案件由债务人住所地法院专属管辖的规定。但在特殊情况下,如债务人住所地所在国的破产法不对外主张其域外效力,即主要破产程序不具有域外效力时,也应当考虑承认债务人营业场所或财产所在国开始的辅助程序的域外效力。