(一)承认外国破产程序的优先顺序与审查标准
在实践中,有时会遇到不同国家对债务人同时或先后启动多个破产程序,并且均向我国提出承认其破产程序效力申请的情况,这时就需要确认承认不同外国破产程序的优先顺序与审查标准。笔者认为,鉴于我国《企业破产法》第3条在确定债务人破产案件管辖权时采用了住所地标准,为了与其保持逻辑上的一致性,我国法院在原则上应优先承认债务人住所地所在国开始的破产程序的域外效力。此后,如果非债务人住所地所在国的破产代表申请我国法院承认该国的破产裁决,在依法应予承认的前提下,原则上不得给予其多于债务人住所地所在国之破产代表所得到的救济权利,除非其能证明这种限制是不公平的。
在债务人住所地所在国的破产法不主张该国的破产程序具有域外效力,或债务人住所地所在国尚未开始针对债务人的破产程序时,我国法院可以承认非债务人住所地所在国开始的破产程序的域外效力。而在债务人住所地所在国的破产代表申请承认该国破产程序的域外效力,并获得我国法院承认后,应修改已经给予非债务人住所地所在国的破产代表的各项救济权利,使其原则上不得多于债务人住所地所在国破产代表获得的救济权利,除非其能证明这种限制有不公平之处。
(二)外国破产程序域外效力的承认方式与溯及力
在对外国破产程序域外效力的承认方式上,有的国家规定无需启动本国法院程序,在立法或司法实践中直接承认外国破产程序在本国的效力即可。但我国的立法与此不同。依据《企业破产法》的规定,我国承认外国破产程序的域外效力,需要启动本国的法院承认程序。而对这种承认裁定是否具有溯及力,即能否约束在外国破产程序开始后、得到我国法院承认前,在我国境内发生的债务人对财产的处分行为与债权人的个别受偿行为,立法没有提及。
依据一般之法理,承认外国法院的裁决就是承认其所确定的法律关系。既然这种法律关系是依据外国破产裁决产生的,对其承认的效力自然应当溯及至裁决生效之日,即法律关系产生之日。
但如确认对外国破产裁决的承认具有溯及力,则债务人在外国破产程序开始后仍对我国境内债权人清偿债务的,那些善意债权人的受偿利益就可能由于清偿无效或可以被撤销而受到损害,这是有失公平的。不过另一方面,从债务人外国破产程序开始,到外国破产代表使该破产程序开始的裁决在我国法院得到承认,必然有一定的时间差。如果对此时间差中债务人的个别清偿行为或财产处分行为等完全不加干涉,又难免会出现破产欺诈行为或偏袒性清偿行为。由此出现保护本国债权人正当权益与强化跨境破产合作、避免债务人等的欺诈行为之间的冲突。这一矛盾即使是在跨境破产问题上合作水平较高的各国也同样存在。