有的同志认为,“村委会主任或其他组成人员协助人民政府从事行政管理工作是依法受委托从事公务,属于‘其他依法从事公务的人员’的范围”。[5]“《立法解释》之所以将此类基层组织人员在一定情形下视为国家工作人员,主要是考虑到此类人员虽不具有正式国家工作人员身份,但在现实生活中其经常受政府依法委托协助政府从事一定管理工作,此时这些组织实际上被赋予了相应的行政管理权能。”[6]笔者认为,这一观点值得商榷。1999年12月17日,在第九届全国人大常委会第十三次会议上,全国人大常委会法制工作委员会向全国人大常委会所作的《关于刑法第93条第2款的解释(草案)》的报告中,是建议全国人大常委会对刑法第93条第2款作如下解释:“农村村民委员会等基层组织依法或受政府委托从事村公共事务的管理工作属于依法从事公务,应以国家工作人员论。如果在从事公务时利用职务上的便利,非法占有公共财物,挪用公款或者收受贿赂,应当依照刑法关于国家工作人员贪污罪、挪用公款罪、受贿罪追究刑事责任,而不应适用刑法关于侵占罪、挪用资金罪、业务受贿罪的规定。”[7]但全国人大常委会最终通过的《解释》,不仅把“从事村公共事务的管理工作”一词删去,而且也把“受政府委托”一词删去,只规定“村委会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作,属于《刑法》第93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’”。这一修改表明,立法机关是否把“受政府委托”从事公务的人员纳入《刑法》第93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”范围,并不明确。
不仅如此,2000年2月16日,最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定:“对于受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托,管理、经营国有财产的非国家工作人员,利用职务上的便利,挪用国有资金归个人使用构成犯罪的,应当依照刑法第272条第1款的规定定罪处罚。”即受委托从事公务的人员不构成挪用公款罪的主体。最高人民法院之所以作这样的规定,除明示贪污罪的主体与挪用公款罪的主体不同外,还基于受委托从事公务的人员不能包含在“其他依照法律从事公务的人员”。2003年11月13日,最高人民法院印发的《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》第1条第3项还强调:“刑法第93条第2款规定的‘其他依照法律从事公务的人员’应当具有两个特征:一是在特定条件下行使国家管理职能;二是依照法律规定从事公务。具体包括:(1)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行审判职责的人民陪审员;(3)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、居民委员会等农村和城市基层组织人员;(4)其他由法律授权从事公务的人员。”该规定也没有把受委托人员纳入“依照法律从事公务的人员”的范围。