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诉调对接和对调解协议的司法审查

  

  对于通过非讼程序加以审查并确认的调解协议,其法律效力主要表现为执行力。一方当事人不履行调解协议的,经过确认的另一方当事人可向法院申请强制执行。但是,作为执行依据的文书究竟应当是调解协议本身、还是确认调解协议的决定呢?笔者认为,应以确认调解协议的决定作为执行依据。其法律上的根据则可利用现行民事诉讼法212条第2款所规定的“其他应当由法院执行的法律文书”,将法院通过非讼的审查程序而做出的确认决定解释为这里所讲的“法律文书”之一种。虽然申请强制执行的当事人可以把调解协议作为法院决定文书的附件一并提交,但仅以调解协议本身却不能构成合法的执行依据。因为,根据以上第二节所述的理由,不仅调解协议本身很难被解释为法院“应当执行”的一种法律文书,而且司法审查的只是调解协议中能够予以确认并执行的内容,不一定是整个调解协议或其全部内容。[2]


  

  经司法审查并以决定的裁判方式加以确认的调解协议在其法律效力上牵涉到另一个可能的疑问,则是得到确认的内容是否具有既判力的问题。在民事诉讼法的讲学上,作为前诉拘束后诉的法律效果,既判力又分为“一事不再理”的所谓“消极效力”和先决事项拘束此后其他诉讼中法宫判断的“积极效力”这两个方面。从比较法的角度看,在大陆法系民事诉讼中与我国法院出具的调解书以及经司法审查所做出的确认调解协议的决定最相接近的,可以说就是“诉讼上的和解”这一概念了。关于诉讼上的和解是否具有既判力的问题,大陆法系德国及日本民事诉讼法学界的通说都是不承认其具备拘束后诉中法官判断的积极效力,对其是否有消极效力则存在较大争议。一些学者根据双方当事人可合意改变和解内容以及法律上规定有特殊的撤销事由等理由,提出了持否定结论的有力学说。总的来看,对诉讼上和解是否有既判力的问题抱有相当消极或保留的态度可说构成了学术界的主流。[3]受这些学说的启发,从法理的逻辑来讲,确实很难推导出以决定的裁判方式所确认的调解协议内容能够拘束此后其他诉讼中法官判断的结论。至于其是否产生消极效力方面的既判力这个问题,鉴于决定的做出基于非讼的简便程序这一事实,笔者也倾向于采取不宜给以肯定回答的观点。当然,对于这些问题可能存在不同的见解,今后还可随着司法实践的深入及相关素材的增多而展开进一步的争鸣讨论。



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