ECSA设计的所有权转移方式和大陆法系中的让与担保制度非常相似,但我国并没有规定让与担保制度。所谓让与担保指债务人或第三人为担保债务人的债务,将标的物的所有权转移于担保权人,在债务清偿后,标的物应返还与债务人或第三人。ECSA设计合格信用支持物的转让方声称向受让方转让合格信用支持物的全部所有权,被担保方有返还于合格信用支持物等值的可替代资产的义务。我国之所以没有规定让与担保制度是因为担保方将会转让担保物的所有权,是一种变相的流质契约。事实上,大陆法系中的一些国家均已经承认让与担保制度。按照德国《民法典》的规定,其设定的物权是排他的并且是不能通过协议来创设任何新的物权的,但是对于使用在民法典上已经存在的物权来创设一种信用支持安排是不受限制的。例如,为担保目的的所有权让与已经在德国法律文化中得到发展,并被法院所承认。因此,让与担保制度是以担保为目的、以所有权转让为方式的物权制度,本质上不同于流质契约。
ISDA组织所提供的五个信用支持文件基本要求当事人适用英国法或纽约法,但是我国有可能作为法院地国适用ISDA文件,而ISDA文件中的制度与我国的法律不相符,这将会导致该准据法在我国不能适用而适用本国法,这样将不利于场外衍生交易在我国的发展。因此,发展多层次衍生品交易市场,需要借鉴国际成熟的经验和惯例,结合中国的国情,创新需要发展我国的物权理论,引进让与担保制度。
总之,金融衍生市场发展离不开相应的法律环境的支持,金融衍生品作为金融创新的产物对传统的法学理论带来了很大的冲击。大陆法系民法是在罗马法基础上发展起来的,带有简单商品经济特点,而金融衍生交易具有交易迅捷、交易量大和虚拟经济等特点,在立法时不能用传统的民商法理论来简单涵盖金融衍生品。同时,从历史渊源看,金融衍生品起源于英美,英美等国在设计衍生品游戏规则时带有明显的实用性和国家尽量不干预的特点,但是大陆法系的传统民商法却没有适合的制度与其对应。因此,我国发展金融衍生品市场,面临着理论创新和制度创新的双重任务,必须从理论制度上解决我国发展金融衍生品市场所面临的法律困境,为金融衍生品市场运行提供制度保障和风险防范机制。在相关法律不健全的条件下,如匆匆忙忙推出金融衍生品上市,难免重蹈覆辙。因此,适应金融衍生品市场需要,制定包括期货交易法在内的金融衍生交易法,构建完善的金融衍生交易法律体系迫在眉睫。