(五)证券公司是否以其投资者的名义买卖证券不影响代理关系的成立
倘若证券公司直接以其投资者的名义买卖证券,则属于直接代理的范畴;倘若证券公司不直接以其投资者的名义,而是以证券公司的名义为投资者的利益而买卖证券,则属于间接代理的范畴。
我国《民法通则》第63条继受大陆法系的传统,未规定间接代理,仅对直接代理作了规定。但我国1999年《合同法》在第21章“委托合同”中导入了英美法系中的隐名代理和被代理人身份不公开代理(第402条和第403条)。其中,第403条规定了被代理人的选择权、第三人的介入权,以及被代理人和第三人的抗辩权。因此,即使证券公司的对方无从知道证券公司为其背后的被代理人利益而买卖证券,亦会产生与显名代理相似的法律效果。
虽然我国《民法通则》未规定间接代理,但我国一些行政规章却肯定了间接代理。例如,外经贸部1991年8月29日颁布实施的《关于对外贸易代理制度的暂行规定》规定:“有对外贸易经营权的公司、企业(代理人)可在批准的经营范围内,依照国家有关规定为另一有对外贸易经营权的公司、企业(被代理人)代理进出口业务。如代理人以被代理人名义对外缔约,双方权利义务适用《中华人民共和国民法通则》有关规定。如代理人以自己名义对外缔约,双方权利义务适用本暂行规定”(第1条);“受托人根据委托协议以自己的名义与外商签订进出口合同,并应及时将合同的副本送达委托人。受托人与外商修改进出口时不得违背协议。受托人对外商承担合同义务,享有合同权利”(第15条)。所以,我国的外贸代理既可以是直接代理,也可以是间接代理。
另外,中国人民银行《关于对(关于委托贷款有关问题的请示)的复函》中认为,“委托贷款行为与《民法通则》的代理制度不同,是指金融机构根据委托人的委托,在委托贷款协议所确定的权限内,按照委托人确定的金额、期限、用途、利率等,以金融机构自己名义,同委托人指定的借款人订立借款合同的行为。”可见,金融机构发放委托贷款的行为也是一种间接代理。