由此可见,由于ATM的设立、维护、使用以及其资金来源、操作程序等均由其所有者——银行提供和决定,由于ATM体现的“意思”是银行的“意思”,也由于ATM能够直接与客户进行“面对面”的交易,因此,完全可以将ATM看作是银行的一个“工作人员”,其行为是代表银行所做出的职务行为,和一般银行职员的工作行为并无本质的区别。与其他银行职员相比,差别只在于它“不会说话”和“思维死板”而已。在绝大部分情况下,这位忠于职守的“电子代理人”忠实地执行着“雇主”的指令,其行为也得到了“雇主”的认可。偶尔由于自身所具有的缺陷而产生认识错误,做出一系列反应和行为,以至于或多付款或少付款或付假钞、吐“练功钞”给客户,也应当以“工作失误”而加以理解。但其失误的责任当然地应该由“雇主”——银行来承担,正如银行不能因其工作人员的工作失误而拒绝承担相应的责任一样。
因此,只要我们承认ATM是具备一定人格特征的“电子代理人”,就必然承认以下结论:ATM与客户的互动是标准的“商业交易”。既然是商业交易,就必然是平等主体间的自由交换,就应当遵循商业运作的原则和规范。只要其中不存在违反法律和规则的行为,就不应当动不动就搬出刑法来处罚对方。在许霆案中,被告人许霆在取款时使用的是他自己合法拥有的银行卡和密码,其行为本身并没有违反国家法律和银行规则[7],因此,首先应当在商业规则的范围内寻求解决办法,只有在穷尽了其他可能的选择之后,最后不得已才能考虑是否动用刑法这个严厉的国家公器。
那么,ATM与客户之间应该保持一种什么样的商业规则呢?
三、ATM与客户的法律关系
(一)我国ATM与客户的法律关系
虽然针对ATM的犯罪日益猖獗,所带来的经济损失也越来越大,但在我国法律中,几乎没有ATM与客户关系的相关规定,只有银行方面制定的一些办法和规定。在这些单方面提出的条款中[8],强烈地体现着金融机构的绝对强势地位,将银行方面应当承担的关键责任推得一干二净,对客户应当享有的正当权利置若罔闻,由此也引发了越来越多的争议。
在我国,由中国人民银行制定的《银行卡业务管理办法》是在使用银行卡方面规范银行与客户关系的最重要的文件。但该办法并没有明确规定银行与客户在ATM出现非正常交易时的权责问题,只是在第54条第2款笼统地规定:“持卡人应当遵守发卡银行的章程及《领用合同》的有关条款。”按照这一规定,与ATM交易有关的权利义务关系完全由发卡行自行制定的章程加以确定。如果我国的金融市场处于完全开放、充分竞争的状态,也许这些章程更能平衡双方的利益。但在目前的状况下,可以想见,拥有极大自主权的银行,出于对降低自身经营风险的考虑,必然会倾向于在章程中尽可能保护自己的利益,尽可能将风险转移到客户的头上。