股东停止侵害请求权若干问题探讨
——以司法救济为线索
蒋学跃
【摘要】
公司法上的停止侵害请求权作为来源于民法上的制度，其价值诉求是以较少的成本阻止较大的损害发生效率性原则，它对于公司内部制衡有缺陷的治理结构具有重要的弥补功能。在制度设计上，它的行使主体除了股东以外，基于我国公司治理中监事会权力的虚置的考虑，理应将监事纳入；请求制止的范围只能是明确违反法律、法规和章程禁止性的行为，一般性的注意义务和需要具体裁量的忠实义务的违反不应纳入制止范围；制止对象为董事、监事、高级管理人员；救济措施为没有停止相关行为的被申请人直接推定其行为具有过错，继而可以寻求损害赔偿的承担。
【关键词】股东权保护；停止侵害请求权；司法救济
【全文】
一、停止侵害请求权的渊源——民法学上的理论
在传统民法中，对权利进行救济的主要途径是，通过侵权法上的损害赔偿责任制度来达到对受害人的利益回复。但是由于损害赔偿责任的构成是以严格的侵权责任构成要件为前提的，同时基于事后救济的诸多缺陷，因此，为了达到对受害人权益更加周延地救济，传统民法在侵权责任之外又催生出停止侵害的责任制度。停止侵害从本质上而言，是基于权利的排他性而孕育出来的，所以停止侵害请求权首先是作为物上请求权的权能而被认识。{1}但是基于实现对权利周延保护理念，针对盖然性较高的侵害事先采取措施防患于未然就显得极为必要，在现代大陆法系的各国，停止侵害请求权的适用范围逐渐扩展到了人格权、知识产权之中。在日本，最高裁判所在“北方杂志案”中首先突破财产权的领域，率先在人格权受到侵害时给与了受害人的停止侵害的救济权。{2}德国，司法实践中对于任何一种侵权法上受保护的权利与利益的实际侵害和即将发生的侵害均允许给与停止侵害请求权，只要按照《德国民法典》第12条（自然人姓名权的保护）和第1004条（所有权的保护）等样板形成的请求权前提即可。[1]在德国法中，停止侵害请求权是作为广义的概念来使用的，它同时包括后果排除请求权和狭义的“停止侵害请求权”，前者是要求的目的是要求做出一些行为，这些行为应当终止与法律不相符的状况，也就是类似于我国的恢复原状的请求权，而后者的目的是为了禁止将来不做出一些行为。{3}换言之，前者针对的是已经发生的侵害行为，而后者是针对的还没有发生的行为。
在英美法中，发挥着与大陆法系中的停止侵害救济相似功能的是衡平法中的“禁令”制度，这一制度主要是在普通法束手无策的制止侵权行为方面发挥着重要的作用。{4}只要是涉及不可弥补的损害，美国的禁令主要有临时禁令、初步禁令和永久性禁令，前两种禁令属于临时性措施，类似于大陆法系中的诉讼保全，只有永久性禁令是案件经过审理后给予胜诉人的一种救济，使原告没有因为被告以后侵犯权利，需要提起一系列的诉讼。{5}因此，只有永久性禁令属于一种真正的救济手段，并且适用范围非常广泛，特别是在知识产权领域的侵权发挥着极其重要的作用。
在我国，《民法通则》在民事责任的承担方式中将停止侵害作为一种独立的责任方式，并且在第一百二十条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求“停止侵害”。我国民法理论通常认为，停止侵害这种责任形式以侵权行为正在进行或仍在延续中为适用条件，所谓停止，仅指对于已经发生、正在造成损害时令行为人停止其侵害行为，以缩小损害范围，减少损失；而在侵害人的行为尚未实施前，权利人如欲事先阻止其不法行为，则无法适用。（1）故此，有学者指出，停止侵害还应当包括防止侵害，也就是说如果某些诽谤性的作品即将发表或传播，为对此予以阻止，受害人有权要求法院禁止该作品的发表和传播。他们认为，“此种请求权的行使对防止损害的发生十分必要”。{6}在实务中，停止侵害请求权的适用范围也不断扩大。《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》之十关于“侵害名誉权的责任承担形式”的解答是：人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百二十条和第一百二十四条的规定，可以责令侵权人停止侵害、恢复名誉，消除影响，赔礼道歉、赔偿损失。根据最高人民法院《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第一百六十二条规定的精神，在诉讼过程中，如果遇到有需要责令侵权行为人立即停止侵害的情况，人民法院可以根据当事人的申请、或者依人民法院的职权，先行作出停止侵害的裁定。有学者认为，“这实际上开创了我国禁止令之先例。”{7}也有人认为：“我国民法通则中的停止侵害与英美法中的禁止令制度雷同。”{8}在最高人民法院最新颁布的司法解释中对人身侵害的救济仍然沿用了这一制度。[2]
