八、把不符合法治精神的司法解释予以排除
司法解释的制度创新意义如前所述。但司法解释是否存在以及存在哪些负面效应？人们有着不同的看法。多年来的行政审判工作中，不断出现一些司法解释超出了创设法律规范的职权界限，引发了对于上位法的矛盾冲突，须要予以重视、妥善解决。特别是最高人民法院曾经作出关于审判工作中不得适用宪法规范的涉宪解释，关于山东齐玉苓案件如何作出裁判的涉宪解释，关于“因违反法定程序，责令被申请人重新作出具体行政行为，不受《行政诉讼法》第55条规定的限制”的涉法解释，一再引起理论界和实务界的许多非议，因此，司法解释“过于积极”、“伸手太长”、“曲解立法”、“蚕食立法”、“涉嫌违宪”、“司法机关变成了最终立法机关、最高立法机关”等批评意见一直不断。因此，应否以及如何在《行政诉讼法》修改之际一并解决上述矛盾，排除那些越权规定，提升司法解释的法治化水平，就成为不容回避的重大现实课题。
这里有必要检讨关于行政诉讼公益功能的一个认识误区和错误解释。亚当·斯密从经济社会学角度论述过市场这只“看不见的手”的作用，认为任何经济行为都有公益性，个人利益会在市场机制的作用下自动促进公共利益的实现，这类似于“主观为自己、客观为大家”的意思。应当说，公共利益与私人利益各有其内涵和界限，各有存在和发展的空间；但二者的界限并不是绝对的，而是你中有我、我中有你、相互体现。例如城市规划与拆迁，当然是出于公共利益需要而作出的行政规划并据此采取的一系列有关行为，但拆迁后建设开发的最后结果，在回迁或补偿能够到位的情况下，往往使得该区域的生产、生活条件和城市形象得到改善，更多的市民得到实惠，他们的私人利益得到更充分实现，也即经由公共利益促进了私人利益。再如“民告官”的行政复议、行政诉讼，看起来是公民为了维护个人利益而采取的行为，但他们主张个人权利的同时，也发动了行政复议、行政诉讼这样的行政监督救济程序，使得违法的行政行为能够受到审查纠正，产生了促进依法行政的社会效果，也即经由私人利益促进了公共利益。正因为如此，笔者认为与此有关的如下司法解释是值得检讨的。
《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》，也即俗称“解释九十八条”的第54条第2款规定，因违反法定程序，责令被申请人重新作出具体行政行为，不受《行政诉讼法》第55条规定的限制，也即作为“被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为”之第二类除外情形。这一司法解释的规定引起较多争议，不但涉及行政审判实务中行政程序违法诉讼案件下降是否由此引起的争议，而且涉及学界多年争论的行政相对人就行政程序违法提起行政诉讼具有一定公益效应之应否给予回报的问题，司法解释作此规定似乎并不符合《行政诉讼法》的立法原意，不利于公民依法行使行政诉讼权利。这里所说的公益效应，是指行政相对人为维护自身权益而提起行政诉讼发动司法审查程序后，具有引起审判机关运用司法权力审查行政机关行使行政权力的过程，促使行政机关依法行政特别是依照行政程序法行政的某种社会效益。而从实际效果来看，作出上述司法解释之后产生了非常消极的法规范实施效果，自2000年以来针对行政程序违法行为提起的行政诉讼案件日益减少，不利于促进行政机关严格依照行政程序法办事。因此，笔者认为制度创新要有利于调动行政相对人就行政程序违法提起行政诉讼的积极性，建议在修改《行政诉讼法》时可以将其修改规定为：“人民法院以违反法定程序为由，决定撤销具体行政行为，责令被告重新作出具体行政行为的，被告重新作出的具体行政行为，应当较之原具体行政行为更有利于原告。”同时笔者建议有权机关通过修改《行政复议法》和有关法律解释一并加以协调处理。
