3．用于股份交换的定向增发新股及库存股问题
采用股份交换并购方式，拟控股公司为全部收购目标公司的所以股份，可以采用两种方式，一种是增资换股；一种是库存股换股。增资换股即并购公司采用发行新股的方式来替代目标公司的股票；库存股换股即并购公司可将其库存的那部分股票用来替换目标公司股票。[21]我国现行《公司法》第143条规定的公司回购股份的四种情形，均不包含公司为收购目标公司股份可以回购股份并形成库存股的情形，这就使得以库存股换股的方式受到限制。同时，对于新股发行的目的，《公司法》、《上市公司新股发行管理办法》及《深圳证券交易所上市公司募集资金管理办法》等法律、法规均只是规定：新股发行募集资金用途符合国家产业政策的规定、应当按照招股说明书或募集说明书中承诺的募集资金投资计划使用募集资金。从《上市公司2005年内募集资金使用情况一览表》[22]中可以看出发行股份募集资金的用途一般均用于特定的项目。《深圳证券交易所上市公司募集资金管理办法》第27条规定：“上市公司以发行证券作为支付方式向特定对象购买资产的，应当确保在新增股份上市前办理完毕上述募集资产的所有权转移手续，公司聘请的律师事务所应该就资产转移手续完成情况出具专项法律意见书。”也即，即使以发行的新股为支付手段，其目的也是为了向特定对象购买资产，并将所购资产进行产权的转让。由此，从现有的法律、法规规定中看，是否允许公司以发行的新股股份用于交换并购目标公司的股份尚不得而知。其结果是，拟控股母公司因既无可用以交换的库存股，亦不得为此发行新股，而使股份交换难以进行。
然而，上述问题的解决并不困难，关键是立法认识的问题。境外的实践已经表明，我们完全可以通过修改现有法律规定达到清除障碍，推进股份交换制度发展的目的。
结语
股份交换作为一种新型的企业并购模式，尽管有其不足的一面，但其优势十分明显，因而该制度在国际经济市场的企业并购中发挥着越来越重要的作用，并被多数国家的立法确立和采用。当前，证券市场并购规模逐渐增大，跨区域跨国境的并购也日趋频繁，公司对集权化管理和并购效率的要求也越来越大。这种能够安全高效的创设完全控股母子公司的新兴公司并购方式，正在也必将在我国公司并购实务中受到越来越多的青睐。由于我国相关立法不健全，甚至相对滞后，现有规定在一定程度上阻碍或制约了股份交换公司并购模式的有效推进。令人欣慰的是，前一阶段我国相关立法的调整，特别是《证券法》中的一些开放性条款的规定已为该制度的引入和适用留下了相应的空间，现在需要做的就是对现有的立法规定进行进一步地梳理、修改和完善，明确确立股份交换制度，及时扫除其有关障碍，为我国企业提供一种能够更好地满足其拓宽融资渠道、增强规模经济效益、提高企业竞争能力所需的新的并购模式。
【作者简介】
楼晓，西安交通大学副教授。冯果，武汉大学法学院教授。
【注释】如龙江电力股份公司1998年以9亿元现金收购牡丹江第二发电厂3号机组一案。由于1998年B股市场持续低迷，没有出现实施配股的时机，导致公司无法实施拟定的用配股资金弥补收购资金缺口的方案，改为以银行贷款5．77亿元支付收购款，大量银行贷款使公司资产负债率增加了11个百分点。
胡燕：《论换股合并及其会计方法选择》，http：//www．chinaacc．com/new/2004_2/ 4021209170072．htm/30—04—2008．
股份转移制度是指股份公司新设一拟控股公司，目标公司根据股东会决议，强制性地将其股东所持有的全部股份移转给藉以此成为其控股公司的拟新设公司，并依据一定比率换取拟新设公司设立发行的新股，从而使目标公司成为新设公司全资子公司的行为。我国台湾地区也引进了日本的这一制度，在《金融控股
公司法》和《企业并购法》中，将其与传统的股份交换统称为股份转换制度。
邱秋芳：《创设完全控股关系的股份转换制度》，http：//www．ntpu．edu．tw/law/ paper/05/2001a/8971007a．PDF．
前注，邱秋芳文。
王志诚：《企业并购法制与控股公司之创设》，载《月旦法学》2001年总第68期。
德国的编入（eingliederung）制度规定，当收购者持有股份总数达95％时，经双方公司股东会决议同意，目标公司可被编入他公司，被编入公司之少数股东，接受收购公司股份或现金，并将其持股全部移转给收购公司，于是被编入公司变成他公司之完全子公司。
英国强制收购（compulsory acquisition）制度规定，在要约收购股份已达90％之后2个月内，要约人有权利也有义务以要约相同条件收购剩余少数股东的股份，在要约人向其余股东通告其持股已达90％的事实之后（持股登记后一个月内），其余股东有权利在3个月内要求要约人购买其股份。
美国的排挤式合并（squeeze—outmerger）制度是指当收购的股份达到一定比例时，控股股东有权购买少数股东持有的剩余股份，而少数股东不得拒绝出售。
赵万一、吴晓锋：《美国法上的排挤式公司合并及对我国的借鉴意义》，载《西南民族大学学报》（人文社科版）2005年第7期。
王保树、崔勤之：《中国
公司法原理》，社会科学文献出版社1998年版，第192页。
张军立：《股东派生诉讼制度的法理分析》，载《现代企业教育》2007年第1期。
（德）柯武刚、史慢飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2004年版，第87页。
前注，赵万一、吴晓锋文。
（美）弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔：《
公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版，第109页。
杨世峰、闫建功：《论转投资对传统
公司法理念的冲击与挑战》，载《广西政法管理干部学院学报》2005年第2期。
（日）中东正文：《公开收购后的第二阶段交易》，载王保树主编：《公司收购：法律与实践》，社会科学文献出版社2005版，第81页。
前注，邱秋芳文。
当然，毋庸置疑的是该立法规定的价值取向与企业并购的本质要求有所偏差。尽管法律的精神是维护公平和正义，但是不同部门的立法对法律价值的体现和维护应有所不同。企业并购的目标就是扩大和增强企业的市场竞争力和规模效益，公司并购法制的目标就在于排除决策形成的规范障碍，确保公司资源的控制者得以追求财富最大化。这也是为什么美国法上的排挤式收购、英国的强制收购制度及德国法上的编入制度均从收购者的角度出发，赋予收购者强制收购目标公司少数剩余股份的权利，从而排挤出目标公司的少数股东，以实现公司的全面收购的主要精神之所在。
周剑龙：《日本公司法制现代化中的股东代表诉讼制度》，载《南京大学学报》（哲学·人文科学·社会科学版）2006年第3期。
维高：《兼并资本运营核心论》，中国物资出版社1997年版，第132页。
《上市公司2005年内募集资金使用情况一览表》http：//www．cnhbstock．tom/gpsc _zyxwtj—D1_3BD6A86…92K 2008—5—14—2007华宝证券经纪有限责任公司。
