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平等保护还是隐形歧视——以劳动法为例

  

  1.宪法是保障平等实现最重要公器。“对于法律面前的平等来说,其重要之处在于,平等作为近代民主政治理念并不是实质上的,而是形式上的。……只有这样的形式上的平等,才和自由连接在一起”。[18]平等首先是全体人、一切人的形式平等,然后才是个别人、特别人的实质平等,后者是对前者不正义的补充和矫正,开口、闭口就谈实质正义往往一开始就离正义很远。形式平等下的民主多数决产生的不正义涉及的往往是少数,而形式不平等产生的非正义涉及的却肯定是多数。弱势者、尤其是明显的社会分层基本上由形式不平等产生。弱势群体首先要纳入形式平等的视野中,如果这一关口漏掉了,则已经滑入了不平等的轨道,再谈所谓的平等保护也已经是大范围的“不平等”了。纠正大范围的不平等不仅国家财力不济,而且与民主、法治产生严重冲突。“负负得正”是数学定理,法学上如此理解只会南辕北辙、偏离法治很远。我国大多数不平等问题基本上是社会主义初级阶段性质所决定的形式平等问题,如城乡平等、男女平等、民族平等等方面。实践中,没有几个老百姓要追求实质平等,大多争取的仍是形式平等(城乡二元体制下农民进城产生“暂住证”、就业、孩子上学等歧视问题、选举法规定同等基数产生的人大代表农村只有城市的四分之一、农民缺少话语权以及男女不能获得平等就业机会等等)。形式平等下的非正义与不平等者肯定是少数——实质平等正是要防止这种以众暴寡的多数人专制。形式不平等或歧视产生的弱势群体则是相对的多数。我国目前公认农民、妇女以及下岗工人等为弱势群体,这种不正常情况是社会主义初级阶段以及市场经济转型法治不发达的表现。因此,实现平等的当务之急是消除形式不平等。承认男女作为人是相同的,所以男女平等是基本的人权,同时又应看到男女天生就有区别,这是为了能结合起来繁衍种族。男女结合成配偶,它能补足男女双方,他们恰恰是平等的两个方面。由此可合逻辑地推理出,男女平等及对人类要共同保护。由于男女有别,所以男女平等不完全是一视同仁,而是理念上的同样看待、同样保护,特别是达到类似同等的保护效果,而不是男女干同样的活、做同样的事以及男女互换,抹杀了区别——如果没有一点区别,无须谈平等,而是相同情况下相同对待的问题。除此之外,我们还要注意不同情况不同对待,最终达到平等理念指导下的形式平等与实质平等的统一。纯粹从法律本身来看,劳动法等没有什么问题、恰恰是保护女性与未成年人的正当规定,但从经济学和社会学的角度考虑,有些规定由于缺乏配套措施显得不甚科学,甚至产生了歧视的后果——反向歧视与保护性歧视。


  

  2.系统保护乃平等保护的良方。在能够提取公民共同需求的基础上,对作为全体公民的基本权利加以系统保护。所有就业、工作、生活条件要以对男女(更多是女性)都有利的标准为标准,即满足一般人所共同必需的工作生活条件可以女性保护的必要标准作为男女共同的底线,就低不就高;尊重差异性,有些是男性或女性的特殊职业或生理性活动,先按最有利于个性标准(如女性避免高温、冷水作业以及含铅、汞等不利环境),能够统一规定则统一规定,男女都应在有利于人类健康的环境中工作;即使不能统一的个性差别,如女性经、孕、产、乳等较特殊的生理活动期,如果能够创造条件纳入统一保护的,争取统一保护;如果非常特殊的主体或很专门的活动,创造条件也无法纳入系统保护的,如残疾人或是特种职业,就应该制订专门的法律或在一般法律中进行专门规定,这样才可能有利于平等(防止歧视)的实现,有利于家庭和社会,但特别规定必须合理、科学,即创造条件也不能达到大致平等,合理的差别必须有合理依据,不能产生结果上的重大歧视。另外,即使现实中特别保护是合理的,也要因应情况的变化而变化。保护的力度、保护的标准都要与社会发展相适宜。总之,保障男女平等必须放在公民人权的视野下进行,能够放在公民一般保护之下的就不要单独对女性特别保护,只要将女性保护的必要基本标准扩大到男性、人类整体,系统地提高保护措施就实现保护女性,也实现了男女平等。



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