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平等保护还是隐形歧视——以劳动法为例

  

  圈出一个特别群体进行保护是劳动法的一个优点,也是一个缺点,保护性歧视除了产生反向歧视,还可能使妇女、农民等弱势问题固化。劳动立法在决定对妇女进行特别保护时,除应充分遵守立法程序,还应充分遵从女性职工的意见(她们需要不需要,有多少妇女会赞成此法),如果工时长、环境差等损害了女性健康,立法自应予以限制;但如果失去工作,则失去了生活来源,更为重要的生存权、发展权和温饱权也将丢失——当然,笔者并不是反对保护妇女以及改善妇女工作条件、工资待遇,但最好是针对所有人。保护女性或公民整体主要是国家的基本义务,而不是规定由个别企业来做,否则将造成雇佣企业的特别负担,理性的顾主则会规避甚至干脆拒绝女性,不利于真正保护女性的利益。如果目前条件实在是做不到国家统一保护,那是没有办法.但国家责任不能随便转嫁,更不能形成歧视。另外,特殊群体的确定必须合理考虑。如果他们在人口中的比例很高,就不应确定为特殊人群由法律特殊保护,而是法律一般保护的问题,如农民的保护问题(他们是中国的大多数.不是特别的少数)、妇女的保护问题(几乎是半边天下)等,不应该有专门的立法或法律的专门措施,而应该纳入统一的保护之中。目前农民、妇女等弱者地位(他们同为弱势群体)急需保护,这恰恰是我们立法与政策的失误,对他们、也是对人类共同体不够重视、保护不够科学的表现。如果是一个法律上特别保护的群体——法学领域上升为一个确定或固定的法律主体,必须概念明确、范围确定、比例恰当,即“合理差别”有“合理的依据”并在合理的程度之内。如果比例较大(妇女、农民等)、概念不甚明确(农民是职业、身份还是地域符号,争议很大)、范围不够确定(如弱势群体究竟包括哪些是有争议的),法律保护的意义就不是很大,甚至还会产生其他问题。特殊主体确定必须按照比例原则,确定是否必要,国家是否值得保护?即应由大多数来保护极少数,而不是由极少数来保护绝大多数,这涉及民主法治以及财政税收负担的问题。如果是特殊主体,应该由国家财政税收支付为主,(如税收减免、失业保障、国家投资兴办公益事业、推动社会保险等)社会帮助为辅(如民间社团、社会基金以及个人爱心捐助等)。


  

  二、平等如何实现


  

  经、孕、产、乳期是女性特有的生理规律,不仅涉及女性自身的健康安全,还关系下一代的健康出生和成长。因此,保护女性是保护人类的母亲,保护胎儿就是保护祖国的未来。目前理论与实务界的争议并不是应不应该保护女性,而是怎样保护的问题,即平等的正义性问题。正如上文所言,平等所暴露的不仅仅是平等权那么简单的问题,努力的“肯定行动”并不定会引起好的后果,因此,是否平等,除了法律之外、还必须有政治学、经济学和社会学等多元的系统评价。劳动法的实施结果表明:当法学学者睁大眼睛寻找平等权的时候.另外的眼睛已经闭上了。立法以及执法在特别保护中已经形成了歧视——如保护女性的立法却歧视了男性(反向歧视),甚至国家对女性的保护还变成她们的负担,特别保护措施的结果反而歧视了女性。保护性歧视措施如男女退休年龄不同、女性工作条件特殊化等,已经引起部分女性的强烈不满。四川就曾有一位女市长对男女性退休年龄不同表示了强烈的不满,2005年12月9日建行平顶山分行周香华女士争取男女平等退休权一案在平顶山市湛河区法院开庭,终于使女性的不满浮出水面。故应以女性的必要保护为基准建立统一的劳动者基础性保护标准,特殊情况、特殊职业有特殊要求者除外一一特殊职业、特殊人群是国家创造条件也不能整体性消除或满足的,才属于特殊范围,而且相对来说,他们是明显的极少数。因此,法律不能将妇女或农民一律定义为弱势群体予以特别保护(目前沦为弱势群体恰恰是因为法律规定的形式不够平等,他们没有得到平等的公民待遇)。如果能够不考虑特殊保护或将特殊情况纳入一般人的保护标准,岂不更好?!男女平等保护,并不排除保护女性。其实男性也不愿意从事高温、冷水作业、重体力劳动以及含铅、汞等有害性物质的场地作业,将对女性保护的标准适用于所有一般人,大家都保护了,男女也平等了——以保护女陸开始,也保护男性,以保护特别人开始,保护一般人,不是很好吗?!我们在立法时应将特别人保护的内容考虑进去,即适用一般人,当然在一般执法时政府应特别加强检查对女性等弱者保护的注意义务,这不是歧视,而是政府的特殊照顾义务。就象人们爱好生男孩或不让女孩子继续读书,政府应更多关心女孩子上学问题,但立法不应该规定女孩子优先上学一样。根据基层化、私人自治原则,一般形式平等保护只要国家通过立法平等、执法平等以及适用法律平等就可以实现,基本不需要国家额外的支出;根据国家财政的大数原则,只能是多数人救济少数人,而不是相反。特殊保护的对象一定是需要帮助、人数极少的弱者,支出亦能为国家所胜任,并且不能将负担通过立法、执法转嫁到地方、企业、家庭,甚至极少数的弱者身上。否则,平等保护就会走偏。



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