如何将平等原则转化为具体的权利,将形式平等与实质平等结合起来,这是问题的关键。平等权在宪法的规定上是允许“合理差别”的,这种“合理差别”只要具有“合理的依据”并限定在合理的程度之内,就不构成歧视。问题是这两个“合理”难以同时找到。宪法上平等原则主要目标是追求形式平等,追求结果平等则是例外,当形式平等未做到时,轻言实质平等是非常危险的。在形式平等需要矫正时,实质平等才能导人。我们将社会性资源分为事实性资源和制度性资源,法律权利是一种资源的制度化分配机制,是最为重要的制度性资源。事实性社会资源的占有情况是不以人的意志为转移的,但是通过权利的合理分配却可以修正事实性资源的占有情况。通过法律在权利上的分配,从而达到资源的重新分配、再平衡,能够消除制度性社会弱势群体产生的根源,同时可以消除事实社会弱势群体与强者的差距,达到保护社会弱势群体的目的。[17]
社会弱势群体的保护作为历史性课题,曾有过无数的尝试,也形成无数的经验(理论)。保护的方式很多,如政策的方式、慈善的方式等等,但权利方式却是一种最有效的保护方式,法律权利对于社会弱势群体权利的确认及特别保护是人权思想的表达,因此,社会弱势群体的权利不是恩赐,不是奖赏,更不是施舍。在财政经济上少数人权利保护则表现为多数人甚至是全体纳税人通过税收(转化为国家财政)来补贴。即理论上应是多数人保护少数人(多数人有人力、财力优势),但现实中弱势常常不是少数(它是一个相对概念,如我国基本上承认农民、女性等是弱势群体),就不能仅靠财政补偿,而须用法制保证平等的竞争环境,由他们自身解决,只有极少数在竞争失败中并发生生存危机时,国家才以国家财政补贴或救助的方式直接介入,如社会保障、救济等。
不少国家劳动法等法律从特别保护女性等出发,结果把女性推向了火坑。我国劳动法也产生了类似问题,女性找工作也比较难。由于担心女性结婚生子以及“四期”特别保护额外加大成本,不少单位寻找其他理由拒绝女性就业,特别保护的劳动立法给女性就业的防御者提供了合法的理由——由于不符合法定的女性工作条件,故不适合接受、安排他们就业,保持这样的法律将破坏几个世纪来为女工保护而斗争的成果!如果简短的回顾一下女工保护的历史实践,则可看出:这种保护女工的法律一直很苦涩,实际上对她们更多的是祸害,而不是祝福。雇主以性别限定保护法经常基于妇女特殊需要与才能的模式化假定,他们经常使用它来作为合法理由歧视妇女。例如,二战后,西方国家商界与政府想方设法劝说妇女在劳动力市场腾出空间给复员的老兵,限制妇女日工时或周工时的法律顺利获得通过或修改。雇主们只要宣布在他们工厂足够的日工时或周工时是雇员继续工作及升迁的必要条件,妇女很快就会被合法解除工作。现在很多工厂,不让妇女工作,给予妇女较低的薪金,所有的名义都是保护女性的健康。毕竟现代生存权是第一人权!没有工作机会、升迁机会、提薪发展机会,其他权利根本就无法实现。
通过立法建立差别待遇,女性在工时方面就比男性在雇佣期限占有更少的优势,因而减少了妇女就业的竞争力。即使立法者是善良的,但法律、法庭与雇主经常漠视妇女的真正需要。他们继续允许雇主提供覆盖人类所知的各类残疾人就业的优惠(如减免税收),惟独与生育和怀孕的女性无关。仅仅保护特殊群体的劳动法在工厂车间工人的保护方面也几乎没有效果。例如,一些化学制品对生育期妇女带来生殖的危险,使用化学制品的制造商便通过拒绝雇佣妇女来遵守所谓“保护妇女、使因之避免危险”的法律。因此,纯粹的明确性别立法,虽保护了假定的女工,但对现实中的女工的保护没有任何实际的效果,这些工厂还严重威胁着男性的健康,毕竟生育活动由夫妻共同完成。因此,保护性法律应瞄准改变生产材料或技术以便降低这样的危险,从而有益于全人类(包括男性雇员)。总的说来,对女性的保护性立法,结果是歧视性的,没有达到(满足)人们良好的愿望。立法者应该认识到:女工呆在劳动力市场,他们的需要(合适的工作和安全的工作环境、合理的工资以及良好的健康保健)是所有工人的共同需要。在共同需要没有平等地解决之前,去追求个别的平等,只能适得其反。