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平等保护还是隐形歧视——以劳动法为例

  

  此外,追求结果平等的后果则是平等与效率的冲撞,平均化过程导致效率下降。无论平等是否成为更重要的社会选择,要获得平等,就必须把效率作为机会成本,如果以结果判断平等,必然导致“逆效率平等”,因此,在追求平等的进程中,我们必须警惕平均主义与数字化平等。“平等的真精神和极端平等的精神的距离,就象天和地一样。”[15]盲目的理论必然产生理论盲区。


  

  为了实现更多的平等,应“对各种不平等进行更充分、更恰当的再平衡,以便得到不断增长的平等。平等的问题始终是一个建立一种使不平等之间相互补偿的有效系统问题。”也就是说,“这是一种力量抵消系统,其中每项不平等都有助于补偿另一项不平等。”[16]因此,实质平等是矫正形式平等的有利武器。鉴于客观存在的不同群体之间的社会不公平,为确保所有人充分享有经济和社会权利,要求必须对过去存在的不平等现象及其延续进行补救。这种补救少数人群体成员在公平竞争中所处的不利地位的措施,被称为“肯定行动”或“正面行动”,差别待遇应运而生了。“肯定行动”是指为了弥补与纠正法律歧视在历史上对妇女、有色人种等弱势群体造成的遗害,立法或行政机关在规定雇佣、升学或交易条件时,对该类群体予以特殊优惠的措施,但纠正不平等的“肯定行动”是否有违平等原则争议很大,持否定者一般认为其构成“逆反差别”或“反向歧视”,但笔者认为,除了可能的“反向歧视”外,其还可能直接伤害我们一心想特别照顾的弱势者。因此,根据实质歧视结果或歧视对象的不同,“肯定行动”除了对一般人产生“反向歧视”外,还有对所谓保护对象的保护性歧视,即保护性措施对受保护者构成歧视,“正面行动”产生负面结果!


  

  “肯定行动”可能产生伤害结果,那么就有差别待遇的合理即比例原则的适用。抽象平等(原则)转化为具体平等(权利)后,法律主体才能在执法与日常生活中直接适用。我国关于平等的争议问题在这两方面都有,如关于年龄、容貌、身高、地域、出身等歧视,在宪法上能否用平等来保护?怎样保护?我国类似的案子大部分都以原告败诉告终。笔者认为:平等既为一项原则,也为一项权利。关键是将这里的平等界定为原则还是权利?平等作为一项抽象的原则,不宜直接适用;平等权作为一项权利,包括宪法权利,应有直接的适用性。对于法定平等权的保护,无论宪法还是其他部门法都可以直接进入诉讼,否则不成其为法。由于我国是成文法国家,法官的裁量权有限,对于宪法上的平等原则,虽能拘束立法、行政和司法活动,但仅在法律冲突或缺位时进行指导或补充,一般不宜直接作为审判依据。目前国内学术界基本上停留在不加区分的笼统讨论上,造成宪法平等理论或多或少都含有沙砾的成分。如果宪法规定的是权利,毫无疑问应该诉诸法律救济;如果仅是平等的原则规定,则需通过民法、婚姻法劳动法等转化为权利一现行宪法规定不甚明确、不甚科学,让人迷惑。在总纲与公民基本权利义务部分对平等原则与平等权都有规定(经济权利最为典型,大部分规定在总纲里,造成宪法规定无法适用以至宪法频繁修改),国家机关与公民个人都无所适从。



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