哈特所理解的平等就是“同样情况同样对待,不同情况不同对待”,[7]同样情况同样对待对应于形式正义,而不同情况不同对待则对应于实质正义。德沃金认为平等主要是一种权利,这种权利主要包括两类:第一类是平等对待的权利,涉及某些机会、资源或义务的平等分配权利;第二类权利是作为一个平等的个人而受平等对待的权利,这一权利就是与其他人受到同样的尊重和关心的权利,而不是接受某些义务或利益分配的权利。[8]罗尔斯《正义论》的发表,标志着西方政治哲学的主题发生了从“自由”到“正义”的重大变化,实质上是从自由到平等的变换。自启蒙以来,自由与平等一直被视为是最重要的政治价值,一般认为,自由问题是比较容易解决的,然而平等问题的解决却非易事。[9]罗尔斯为此提出了“优先原则”,它由第一优先原则(即自由的优先性)和第二优先原则(即正义对效率和福利的优先)组成。第一优先原则是指正义的第一原则先于第二原则,它要求每个人的自由平等权利要首先得到保护,不能为第二原则或其它目的而破坏第一原则;由正义所保障的自由权利决不能受制于政治交易和社会利益的驱动,不受第二优先原则中的公平机会优先于差别原则的限制。[10]如果说第一个正义原则即形式平等原则是对平等所作的基本保障,那么第二个正义原则可以被看作对不平等的解决。相对于政治法律的形式平等来说,社会经济的平等则是实质平等,所体现的正义观念就是实质正义,因此,罗尔斯解决的不平等是社会和经济的不平等。罗尔斯的第二个正义原则既是对实质平等的解决,也是对实质正义观念的追问。第二个正义原则的核心是“差别原则”,根据罗尔斯对正义原则及其关系的设定可以看出,他是要在坚决维护个人自由权利和机会平等的基础上,通过引入“差别原则”,尽量限制社会不平等,使社会中处境最差者的经济利益得到一定改善。换句话,罗尔斯的正义原则,一方面要优先维护自由权利和形式上的机会平等,另一方面则试图对经济利益进行再分配以求达到一种更实质性的平等。仅有形式上的平等,可能导致实质上出现的不平等,从而与旨在反对不合理差别的形式平等的宗旨相违背;后者指为了弥补形式上的平等可能导致的事实上不平等,根据理性决定而采取某些合理差别,促使达到实质上的平等,从而在实质上提供平等发展的条件。现代国家为了最大限度地减少个人因自然条件、生理特点和社会要求的不同所带来的实质上不平等,在立法上采取“合理差别”。这种“合理差别”只要具有“合理的依据”并限定在合理的程度之内,就不构成歧视。
平等权的产生源于人人都享有因其本质所决定的权利,并且这些权利应当是等同的。立法者不能制定损害人与人之间平等的法律,因为这样的法律必然有损于某些人的自然权利。同理,如立法机关所制定的法律含有不平等的内容时,即便予以平等适用,也无法实现平等权之精神。因此,平等权应拘束立法机关不得制定不平等之法律,“给予人们和群体平等与不平等的程度,往往依客观的生产状况而定、依基本上无法控制的社会现实状况而定的、依社会进化的一般状态而定的,以及现有的认识和理解水平而定的。”[11]“创造权利的东西恰恰就是确认人们的平等,这种确认的平等先于司法,是平等创造了司法和确认了司法。”[12]理论上似乎已经解决了平等以及平等的保护,即提供了一种应然,但实然状态则是大家痛恨不止、劣迹斑斑的不平等!因此,有人提出“平等幻觉之说”:当我们以为某一主张体现了平等要求时,它实际上是“不完全真实平等”的,甚至是“完全非真实平等”的。[13]勒鲁认为“平等是一种原则、一种信条”,“平等一词不是说我们试图创立一个全体公民人人平等的共和国,而是说平等是一种神圣的法律,一种先于所有法律的法律,一种派生出各种法律的法律”。[14]即平等首先是一项原则,它需要尽可能地转化为一定制度下的具体权利。不少法律已经将这一原则具体化为权利,即平等权。平等原是应然的平等,平等权则往往是实然的东西。纯粹从权利角度而论平等则是可以实现的,但从原则、理念的角度来说,平等只能不断接近,即使所谓平等实现得最好的地方,也只是现实制度的最好,甚至换一个环境,如不同时代、不同国家情况就可能会完全不同。因此,“名目平等”与“真实平等”始终有距离,这正是需要我们不断对制度进行反思的理论基础。