4．关于分类董事会有利于被收购公司董事与敌意收购者讨价还价。这只是分类董事会设置者的一种托辞而已。根据美国学者研究，分类董事会的董事在发生敌意收购时更倾向于借助分类董事会巩固自己的地位而不是为股东谋取更高的收购价格。由于分类董事会帮助管理层挫败收购者的收购，被收购公司股东会因此失去获得高溢价的机会，“分类董事会极大增加了在任董事的独立性，相对于增加收购者的出价来说，这种独立性成本非常大，所谓在发生收购时可以通过讨价还价增加股东收益的托辞并不能掩盖股东得不偿失的事实。” [17]
分类董事会的最大弊端在于限制了股东选举和更换董事的权利，这种董事会使股东无法一次更换全部董事，即使控股股东也无法做到这一点。股东对董事的选举罢免权被认为是解决代理成本的核心治理机制，分类董事会限制了这一治理机制的运行，其逻辑性的后果就是导致代理成本的增加。关于分类董事会对公司价值影响的实证研究很多，得出的结论也不尽相同，但大部分学者的研究表明，分类董事会对公司价值有负面影响。 [18]在股东的压力之下，美国已有一些公司主动废除了分类董事会条款。 [19]
股东选举董事的权利是股东的基本权利，“股东的这种特权是董事公司事务处理权合法性的意识形态上的支柱，”选举董事的投票箱是一个公司的安全阀，“这一安全阀的正常运行不仅在被运用时方显重要，它存在的本身就会促使经理人做正确的事情。” [20]我国上市公司章程中所谓的分类董事会条款已侵害了股东的这一基本权利，应该是一种无效条款。
结论
我国上市公司股权结构较为集中，控股股东占有上市公司资金、利用关联交易侵害上市公司和小股东利益的情况非常严重；尽管监管部门规定了非常严厉的处罚措施，但这种现象至今未能禁绝。2005年修订《公司法》中规定的股东提案权和累积投票制度，对控股股东操控董事会剥夺公司利益的行为有一定的制约作用，但上市公司章程中的一些董事选任条款却限制了股东提名董事的权利，在很大程度上削弱了这些条款的功能，也侵害了股东选任董事的权利。
在股权集中的情况下，资本多数决弊端在于控股股东将左右股东大会的决议。从表面上看，这些反收购条款是经过股东大会批准才列入公司章程的，似乎反映大部分股东的意志，但实质上，它们只是大股东利用资本多数决维护自己控制权的结果。当大股东已经掌控了董事会之后，削弱股东权利就成为他们维护控制权的一种手段。从上述分析我们可以看到，有些董事选任条款不仅为市场上的竞争者接管公司设置了障碍，也在很大程度上瓦解了小股东对公司董事的监督权。
针对可能发生的敌意收购，上市公司可以采取一些反收购措施，但是不能侵害股东对董事的选任之权，这一反收购的底线，即使在对反收购持宽容态度的美国也是不可逾越的。 [21]我国上市公司章程很多董事选任条款越过了这一底线，应该是无效条款。
【作者简介】
张舫，重庆大学法学院教授。
【注释】参见冉慧敏：《股改打响股权争夺战，相关法规应尽快完善》，《证券时报》2005年12月10日。
参见苑德军：《股改给上市公司并购带来八大变化》，《上海证券报》2006年8月11日。
这40家上市公司为：深振业（000006）、宝利来（000008）、深宝安（000009）、深华新（0000010）、南玻集团（000012）、沙河股份（000014）、深中华（000017）、深康佳（000016）、深中冠（000018）、深深宝（000019）、新都酒店（000033）、ST深泰（000034）、泛海建设（000046）、德赛电池（000049）、鲁泰纺织（000726）、华东科技（000727）、振华科技（000733）、长城信息（000748）、G美达（000782）、长江证券（000783）、银河科技（000806）、G京山（000821）、四川圣达（000835）、吉电股份（000875）、伊力股份（600887）、宇通客车（600066）、吴中实业（600200）、明天科技（600091）、中科英华（600110）、太极集团（600129）、中青旅（600138）、宁夏·恒力（600165）、江泉实业（600212）、浙江医药（600216）、光明乳业（600597）、两面针（600249）、九龙电力（600292）、精伦电子（600355）、旭光股份（600353）、金地集团（600383）。章程都是2006年以后按中国证监会发布的新的《
上市公司章程指引》修订的。
如果以美国分类董事会作为标准来衡量，这些条款并不构成严格意义上的分类董事会条款。本文将在第三部分对此作详细的说明。
参见蒋大兴：《
公司法的展开与批判》，法律出版社2001年版，第308～310页。
See L．C．B．Gover,Principles of Modem Company Law,Sweet ＆ Maxwell,6th, 1995,P．574．
参见（德）托马斯·莱塞尔等：《德国资合
公司法》，高旭军等译。法律出版社2005年版，第231页。
参见《最新日本
公司法》，于敏等译，法律出版社2006年版，第191页。
美国公司在选举董事时，股东可以不选公司提供的候选人名单上的人而选举自己认为合适的其他人。美国股东提名董事候选人的核心问题是：公司在投票委托书征集公告中只列出董事会提出的候选人名单，股东为自己提出的候选人征集投票委托书时，只能自费向其他股东邮寄候选人名单及相关资料，因美国对投票委托书征集的信息公开要求很高，这是一笔不菲的费用。证券交易委员会2003年提出的Security Holder Director Nominations Rule征求意见稿，就是为了解决这一问题。See Rose A．Zukin,We Talk，You Listen: Should Shareholders’Voices Be Heard or Stifled When Nominating Directors?How the Proposed Shareholder Director Nomination Rule Will Contribute to Restoring Proper Corporate Governance,33 Pepp．L．Rev．937（2006）．德国公司也允许股东不受候选人名单约束而选举自己认为合适的监事，德国《股份
公司法》第
122条、第
124条对股东提案权的规定，其目的也是为了促使公司向全体股东公开这些提案。同前注，托马斯·莱塞尔等书，第185页、第231页。
我国上市公司在选举董事时，选票表达意见栏一般包括三项：同意、反对、弃权，基本上排除了股东填写候选人以外的人的可能；有的公司在董事选举办法中直接规定股东只能将选票投向候选人。笔者随机查看了一些上市公司的股东大会议事规则或董事选举办法，基本如此。
参见钟洪明：《上市公司反收购中的章程应用及法律规制》，《证券导报》2007年5月号；王建文：《我国公司章程反收购条款：制度空间与适用方法》，《法学评论》2007年第2期。
美国法学会制定的《示范
公司法》第8．06条有类似的规定。
在11家存在分类董事会规定的样本公司中，章程限制每年改选董事比例的有9家，限制换届改选董事比例的有6家；其中有4家对每年更换董事比例和换届更换董事比例都做出了限制。
See Richard H．Koppes,Lyle G．Ganske ＆ Charles T．Haag,Corporate Gover nance Out of Focus:The Debate Over Classified Boards,54 Bus．Law．1023.1999.
美国Eastman Kodak公司的股东Service Employees’International Union Master Trust（SEIU）在1998年股东年会曾提出废止该公司分类董事会议案并获得了股东广泛支持，这是在其公开征集投票代理书所作的陈述中的一句话。参见http：//see．edgar—online．com/1998/03/19/13/0000031235—98—000002/Section6．asp，2008年11月20日访问。
假设一个公司董事会由N名董事组成，在正常情况下，通过累积投票，持有1/N+1%股份的股东可以选出一名董事，N值越小，股东选出董事所需持有的股份比例就越高，分类董事会限制每次改选董事人数，使股东通过累积投票选出自己的董事更加困难。See Amihai Glazer et al．,Cumulative Voting in Corporate Elections:Introducing Strategy into the Equation,35 S．C．L．Rev．295（1984）．
Lucian Arye Bebchuk,John C．Coates IV ＆ Guhan Subramanian,The Powerful Antitakeover Force of Staggered Boards:Theory．Evidence,and Policy,54 Stan．L．Rev．887 May．2002．
See Michael D．Frakes,Classified Boards and Firm Value,32 Del．J．Corp．L．113（2007）．
See Mira Ganor，Why Do Managers Dismantle Staggered Boards?,33 Del．J．Corp．L．149（2008）．
同前注，Lucian Arye Bebchuk,John C．Coates IV ＆ Guhan Subramanian文。
参见美国最高法院对Hilton Hotels Corporation v．ITT Corp．一案的判决。See Jesse H．Choper,John C．Coffee,Jr．,Ronald J．Gilson，Cases and Materials on Corporations,Aspen Publisher,6th,2004,P．571，P．522．
