在一般规定之外设置例外规定,其理由何在?付洪林先生认为由于国家赔偿法律关系的特殊性,决定了举证责任须做出相应改变。[10]兹引述于下:原行政程序或司法程序中,受害人与赔偿义务机关处于不平等地位,后者甚至在多数情况下处于压倒性优势地位,即使赔偿义务机关违法行使职权,赔偿请求人也很难获得相应的证据,难以提供赔偿义务机关违法行使职权的证据,尤其对某些案件承担举证责任存在不可克服的困难,难以做到举证责任分配的实质公平。……退一步讲,如果赔偿请求人费尽心力可以获取的证据对于赔偿义务机关只是徒手之劳,那么,由赔偿义务机关负举证责任也更符合举证责任分配的效率原则。同时,有利于实现《国家赔偿法》促进国家机关依法行政的实现。
上述理由当然是为了论证举证责任倒置的正当性,本次修法设置这样的新规定也属于立法者对于现实中存在问题的一中回应。规范与社会发展总是处于一种互动的过程,这样规范本身才能更加符合现实的需求,更好的保护公民的合法权益,而不只是学者构建出来的“空中楼阁”。个案推动了法治的进步,近年来陆续发生的“躲猫猫”、“喝水死”、“睡觉死”、“噩梦死”、“摔跤死”、“洗脸死”等一系列的羁押场所非正常死亡事件,推动了举证责任倒置写入国家赔偿法。因为在这些事件中,集中暴露出一些羁押场所管理混乱、设施落后、管教人员责任心差,甚至采取“犯人管犯人”的现象,同时也反映出更深层次的监所体制问题。通过举证责任倒置,加大羁押机关的责任,有利于加强执法机关之间的监督,防止刑讯逼供,也有利于强化羁押场所内部管理,防止牢头狱霸虐待嫌疑人,在一定意义上也可以倒逼羁押场所健全监管设施,提高管理技术和水平,从根本上保障被羁押人的合法权益,[11]尚算得上较为进步的规定。但很明显,此条举证责任倒置规则的适用条件非常具体,甚至可以说,这是国家赔偿义务机关在人道和逻辑最低限度内承担的举证责任和败诉风险。法律条款本身规范的范围太小,仅限于被羁押人或者被拘留或被采取限制人身自由的强制措施的相对人“死亡”和“丧失行为能力”两类情形,被羁押人可能受伤害的大量情形,如一般伤残,都没包括进去,甚至连“丧失劳动能力”都不包括,给羁押机关逃脱责任留下了非常宽阔的通道。比如:被关11年的佘祥林,浑身是病,几乎完全丧失了劳动能力,但他并没有丧失行为能力,按现在的条款,他要请求国家赔偿,就得自行举证,这是他无力办到的。另外,也未考虑现行羁押场所的管理体制对羁押机关举证的客观性和公信力的严重影响。这些规定的仓促修改显然没有作出详细的论证,仅仅是为了缓解当前社会现实所带来的巨大舆论压力,很难从根本上解决问题;从另一方面也显示出我国立法者立法能力的不成熟。但是,也不能过于苛责,毕竟这些规定本身是一种历史的进步,仍然存在完善的空间。