上述增修条文基本勾勒出了现行国家赔偿制度关于举证责任分配的大致架构,既有继承,又有创新之处,笔者将在下文对其基础理论、产生的背景、进步与不足做一简要的评析,奈何学识资质所限,故求教于诸位。
一、证明责任分配基础理论与修法前之规范现状
(一)证明责任及举证责任分配之重要性
证据是法院作出公正裁判的基础,如果裁判没有充分的证据支持,不论其推理是如何周密、完美,也只是司法者的主观臆想与专制擅断,不符合近代以来民主法治的基本要求;同时,公正的证据规则也是追寻程序正义的必然要求,“适当的、明智的证明责任分配属于法律制度最为必要的或者最值得追求的内容。”[2]在研究证明责任分配规则之前,我们必须首先了解何谓“证明责任”?多数诉讼法学者认为,证明责任有双重含义。第一,证明责任解决诉讼中案件基本事实应该由何方当事人提供证据加以证明的问题。一般来说,当事双方对各自所主张的事实负有提供证据的举证负担,这就是诉讼程序意义上的证明责任,在我国实践中一般称为“举证责任”,也称之为“行为意义上的证明责任”或“主观证明责任”。第二,在案件审理结束之后,如果要件事实陷入真伪不明状态,证明责任还要解决法官如何判决的难题。在这种情况下,该要件事实所支撑的实体构成要件产生的法律效果将不能被认可,法院应该依据实体法的明确规定或立法精神,判决一方当事人承担诉讼上的不利后果(败诉风险),故又称“结果意义上的证明责任”、“客观证明责任”。第二重含义体现了证明责任的根本属性,亦即罗马法谚所云“举证之所在,败诉之所在。”[3]但是,我国立法一般采用举证责任,而不是证明责任这一术语,而且大多数相关法律规范只包含证明责任第一重意义。[4]
由上可知,证明责任分配规则首先给双方当事人确定了不同的提出证据的义务,而这种责任的课予在深层次上意味着败诉风险的转移,是直接关系到国家赔偿责任是否成立之关键。
(二)修法前国家赔偿证据规则之现状
最高人民法院在2001年和2002年分别颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》和《关于行政诉讼证据的若干规定》,但是我国在国家赔偿案件中的证据规则十分薄弱。在司法赔偿方面,最高人民法院《人民法院赔偿委员会审理赔偿案件程序的暂行规定》第三条规定了赔偿请求人对其主张的违法行为已经确认、案件已经过先行处理负举证责任;第十条规定了赔偿委员会依职权调查取证的内容。以上规定职权主义色彩浓重,赔偿请求人只在有限范围内承担少量的举证责任,而赔偿义务机关几乎不承担举证责任。在行政赔偿方面,《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定:原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿后者减少赔偿数额方面的证据。应该说是严格贯彻了“谁主张,谁举证”的规则。总之,在国家赔偿案件中缺乏自成体系,并符合国家赔偿特点的证据规则,对实现程序正义造成了制度障碍。