再次,有犯罪前科的,不能一概酌情从重处罚。应当分清楚是同种犯罪前科还是异种犯罪前科、是重罪前科还是轻罪前科、是故意犯罪前科还是过失犯罪前科、前后两罪的时间长短以及前科是否已消灭等,再根据情况分别处理。在我国司法实践中,行为人有犯罪前科往往是酌定从重处罚的理由。英国牛津大学的罗吉尔·胡德教授在《死刑的全球考察》一书中谈到中国的死刑适用情况时,曾举了一个发生在中国云南的死刑案例,并指出:“即使是暴力犯罪,很明显被判处死刑的也不仅仅是那些实施最残暴的行为的罪犯。例如,有报道称在2001年4月两个抢劫美国外交官的照相机、手表和价值50美元的小刀的男性被判处死刑——可能是因为他们有类似的前科。”[13]从上述案例不难看出前科引发的从重量刑效应及其对于死刑适用的重要影响。至于这种前科是同种犯罪前科还是异种犯罪前科、是重罪前科还是轻罪前科等,则通常不是关注的重点。其实,对于有犯罪前科的犯罪人一律酌情从重处罚,并不是科学的态度,而且也不利于严格限制死刑的适用。因为“事实上,只有在很狭窄的前提下,以前实施的犯罪行为才可能作为提高刑罚的理由。……顽固的反法律性这一要素(当然,它确实可以构成提高刑罚需要的事由)不能简单地从重新犯罪的事实中推论出来,因为实施犯罪还可能是因为单纯的意志薄弱,或者因为受对犯罪起促进作用的第三人的影响。……基于此,应有的选择是,只有当行为人事实上表露出来对相关法益的不受过去刑罚影响的藐视时,刑罚才可以因为重新犯罪而加重。”[14]故而正确的做法应当是:充分考虑和衡量犯罪前科的实际情况,更加客观地判断当下的犯罪行为,看其是否基本表现了行为人惯常的行为趋势和倾向,是否与行为人内在性格相符合。如果能够得出肯定结论,则可以考虑酌情从重处罚;如果无法得出肯定结论,则一般不应将其作为强化适用死刑(主要是死刑立即执行)的理由。
最后,犯罪人做出过社会贡献的,死刑裁量时可酌情予以考虑。所谓犯罪人的社会贡献,就是指犯罪人对国家或公众所做的有益的事。犯罪人的社会贡献(特别是重大贡献)影响死刑的适用是有根据的。从我国死刑适用的总标准看,“罪行极其严重”乃是犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其严重、犯罪分子的主观恶性和人身危险性极其严重的有机统一。从适用死缓的实质条件看,“不是必须立即执行”也应当坚持从主客观相统一上考虑,即看犯罪行为和行为人的人身危险性是否极其严重,同时也要结合考虑其他情节。事实上,司法实践中“不是必须立即执行”的情形,有很大一部分就是因为犯罪人具有酌定从轻量刑情节。而是否做过贡献或者重大贡献,在相当程度上能够反映犯罪人犯罪前一贯表现是否良好,这是评价和判断犯罪人人身危险性是否达到极其严重程度一个重要因素。对社会做过贡献或者重大贡献的人,往往其一贯表现较好,一般情况下其人身危险性也未达到极其严重的程度,对其适用死刑务必特别慎重。这是犯罪人的社会贡献影响死刑适用的实质依据。犯罪人的社会贡献作为一个酌定量刑情节,虽然其并没有被法律明文规定,但它对量刑的调节包括对死刑适用的影响(尽管不如某些法定量刑情节明显),确实是有法律依据的。[15]不过值得指出的是,该情节影响死刑的适用(尤其是死刑立即执行的适用)有法律依据,并不意味着就是搞“将功折罪”或者“功过相抵”。这里存在一个观念认识的问题。将犯罪人以前的表现以及他对社会所做的贡献作为评价犯罪人人身危险性程度的一个因素,实行区别对待,在量刑时充分考虑并酌情予以从宽处罚,这并不违背刑法面前人人平等原则,而恰恰是罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则的鲜明体现。此外,还值得一提的是,犯罪人的社会贡献(重大贡献)影响死刑的适用,也有相关的法律实务界民意调查数据予以支持佐证。自2007年1月1日死刑核准权统一收归最高人民法院行使以后,武汉大学法学院中欧死刑合作项目课题组针对北京市、湖北省法律实务界进行了有关死刑适用问题的调查访谈。关于“死刑适用具体对象”的调查结果显示:对社会做出重大贡献的人,只有27.2%的受访者认为应当判处死刑,另有22.1%的受访者认为无论如何都不该判处死刑,还有50.7%的受访者认为取决于具体犯罪情况。[16]也就是说,有高达72.8%的受访者认为犯罪人对社会做出的重大贡献可以影响死刑的适用。总之,承认犯罪人的贡献(特别是重大贡献)对死刑适用的影响,不仅有法律依据,而且也有相当的民意基础。即使从刑事政策的角度考虑,承认这一点对于严格限制我国死刑的适用,也是大有裨益的。