第三,将责任视为违反义务或职责的“不利后果的该当性”,与惩罚、制裁相区别。如我国刑法学者认为,“刑事责任就是对违反刑事法律义务的行为(犯罪)所引起的刑事法律后果(刑罚)的一种应有的承担。”[8]法理学者认为,“法律责任是指因行为人的违反法律义务的行为和意愿是导致他人损害的原因所引起的、社会公认的、行为人承担的不利后果(受到惩罚或赔偿损害)的应当性。这种责任的含义相当于说‘有责性’,而不包含有具体的惩罚或制裁措施、方式的意思。”[9]
前述关于“制裁”、“责任”、“义务”的理解让人眼花缭乱,无所适从。从诉讼法的立场观之,最大困惑有二:第一,因“责任”一词的混乱使用所带来的困惑。例如,诉讼法上的“举证责任”与实体法上的“民事责任”、“刑事责任”中的“责任”是在同一意义上使用的吗?第二,因否定“诉讼责任”(或“诉讼制裁”)所带来的困惑。我国法理学界普遍认为,法律责任在类型上分为民事法律责任、行政法律责任、刑事法律责任和违宪责任,[10](P248)鲜见有人论及“诉讼法律责任”或“诉讼法律制裁”。即便在诉讼法学界,通常也只是将“司法拘留”、“罚款”等定性为“妨害民事诉讼的强制措施”,否认其法律责任或法律制裁的属性。
(二)关于确立“民事诉讼法律制裁”范畴的初步思考
否定诉讼法律责任(制裁)的观点,是特定历史条件下的产物,没有多少合理性可言。但在术语使用上,也不宜使用“诉讼法律责任”的表述,而应当以“民事诉讼法律制裁”这个基本范畴为核心,构建一个囊括对各种诉讼违法行为进行程序性制裁的理论体系。
1、使用“民事诉讼法律制裁”的表述,可以避免与举证责任等概念相混淆。在诉讼法上,有一些名为“责任”的东西如“主张责任”、“举证责任”、“证明责任”等,实际上与实体法意义上的法律责任有天壤之别。以“举证责任”为例,其系对德语“Beweislast”的转译。在德语中,“Beweis”意为“举证”、“证明”,“Last”意为“责任”、“负担”,合起来就是“举证责任”或“证明责任”。当事人不履行“举证责任”会不会受到法律制裁呢?回答这个问题之前,有必要区别“责任”(Last)和“义务”(Pflicht)这两个词。对于义务,法律要求人们必须无条件地遵守,违反了义务就等于违法;而对于责任,当事人的行为是自愿的,违反了责任并非违法。从各自的后果来看,违反责任只会产生“不利后果”(Nachteile),即当事人在诉讼目的的范围内败诉;违反义务才会导致“制裁”(Sank-tion),如拘传、拘留、罚款、罚金、特别费用等。[11]棱特的前述观点,在德国现代民事诉讼法学理论上被全盘继承了下来。可见,德语“举证责任”中的“责任”既不是“义务”,也不是“制裁”,而是一种“负担”:如果当事人积极举证就会摆脱这种负担而胜诉;否则,就会败诉,但法律不施以额外的制裁。显然,将德语“Last”译为“责任”是一个失误,妥当的翻译应该是“负担”。但鉴于“举证责任”、“证明责任”之类的用法已约定俗成,欲改其名恐非易事。在此情况下,如果将诉讼主体违反“诉讼义务”实施的诉讼违法行为时产生的不利后果也称为“责任”,显然会造成混乱。为区别起见,今后应提倡“民事诉讼法律制裁”(或“程序性制裁”)这类新的表述方法。