在司法实践层面,动机作用与行为危害程度的判断是密切关联的。后者不完全取决于盗窃数额,因为随着社会物质生活水平的整体提高,1998年适用至今的盗窃定性数额已明显过低。此时根据其实际被害程度,以动机可谅解为由,将那些明显超过解释要求的盗窃定性数额的行为人列入微罪不诉对象的案例,已不少见。如果被盗财产已被追回,运用可谅解动机出罪的做法就更常见。
人的“行为的动态、深层结构由目的、手段和原动力三部分构成”。{9}其中原动力指动机,动机既然因人的需要引发必能反映行为时的主观性质及程度,进而影响刑法评价。只是透过案件定性活动会不时发现,动机运用的前提有时并不那么明确,所谓行为危害社会的程度判断往往是财物损失数额、被害人经济状况及对损失物的重视程度,甚至是普通人感受的深度纠葛的结果。[4]同样,动机可否谅解的评价很多时候因主体品行、被害人与加害人身份及地位的差别而带有更多难以言传的情感色彩。
首先,动机的定性作用与行为人经济状况密切相关。
早些时候,南京某贫困大学生盗窃手机被暂缓起诉虽引发程序上的争议,其因生活拮据和受诱惑盗窃而被豁免,被普遍认为合理。近年重庆出现了相反案例,某大学一女生在商场试穿标价8000元的风衣时乘营业员不注意溜出卖场,后者随即追出,该女很快被巡警截获,检察院查明,该富家女是因不满家长控制消费泄愤才这样做的,事后行为人痛悔不已,商场购入风衣的价格是2010元,对其教育后决定暂缓起诉。理由是:尽管行为人盗窃财物数额较大,但任性冲动的恶性较轻,盗窃单件物品且未造成损失属危害轻微,初次盗窃及悔罪表明再犯危险程度低。其中动机是关键出罪情节,其他情节是补强理由。两种情形下,行为人极端的经济状况在判断其动机方面都起到了有利于行为人的作用。
其次,动机与行为人、被害人角色相纠结令某些顺手牵羊行为被实际出罪。
近年,学者中有人注意到了以刑定罪的现象,“在司法层面,对大量处于罪与非罪临界点上性质两可的案件,以刑定罪规律至少无意识地真实影响着司法者对行为性质的定夺。”{10}梁丽案似能印证这一点。2008年12月9日上午,某珠宝公司业务员因在深圳机场办理托运事宜暂离货物到较远值班经理处交涉,清洁工梁丽看到垃圾桶附近的行李车上有个纸箱无人看管,遂将其放在手推车上推至79米外卫生间,并对另一清洁工曹某说捡到纸箱一个,曹答应将纸箱锁在残疾人厕位。其后梁丽将此事告诉同事马某。马征得梁同意打开纸箱取出一包首饰。梁也从箱中拿出一件交给同事韩某到候机楼内珠宝店鉴定。韩告知梁其与店内所售金饰相同。梁丽下班将纸箱带回住处后,曹告知梁丢失黄金的旅客已报警。梁丽经警察劝说20多分钟交出价值260万元的财物。公安机关以盗窃罪提请起诉是因为顺手牵羊谓之盗。毕竟“他人占有不仅包括物理支配范围内的支配,而且包括社会观念上可以推知财物的支配人的状态,只要从社会生活的一般常识和规则来看,能够推断某财物处于被他人所支配或者控制的状态的时候,也能说该财物处于被他人实际支配或者控制之下。”{11}“财物放置于未封闭也无人看守的地方,只要按一般人观念应当认识到是他人控制下的财物,行为人认为被害人不知而取走的属秘密窃取。”{12}然而如此定性,即使因动机减轻处罚,刑罚仍然过重,检察机关遂以证据不足更名侵占,于是顺手牵羊谓之捡。
该案因被害人不诉而了结平息了舆论热议。在普通人看来,尽管都是机会犯罪,公共场所偶而顺手牵羊远非扒窃那么可恶,行为人受诱惑取财是饮食男女所为,抵拒不了心魔即可宽宥,如果被害人富有,公众情感会更复杂,被害人不谨慎甚至令自己置于被舆论隐性谴责的位置上,加上行为人系母亲和草根族类,处罚她的社会成本就更大。看来,检察院选择出罪避免了一场危机。不过,一个案件因可能的结局引发的舆论与其后续反应不尽一致,随着事实澄清和那些因社会不公牵怒于此的情绪有所平息,舆论也会回归理性,此时公众对起诉部门先前顺应“民意”的行为未必产生敬意。在该案已引起普遍关注情形下如此处置的隐性成本就更大,刑法在基本道德立场上的倒退会瓦解某种民间信仰。