二、新近微扩的立法边界
根据1997年《刑法》第264条规定，盗窃罪是指行为人采取自以为不被被害人知道的方法取得公私财物，数额较大或者多次盗窃的行为。[1]首先，行为加数额的定性根据是：（1）由此直接表达罪刑均衡。因为财产损失是普遍可以计算的，财产被盗的数额多数情形下能够直接标识危害社会的程度；（2）作为客观构成要件和加重情节，数额凸显的是结果无价值，由此置危害轻微的盗窃行为于刑法评价之外，合谦抑刑罚之意。难怪有人断言，数额“对我国刑法犯罪构成的内部构造以及犯罪的既、未遂形态都产生了实质性的影响，数额要件的‘截断’功能可以被统称为‘数额截断原理’。”{2}其次，仅有此定罪模式还不足以保护公民财产的基本安全，该法还将“多次盗窃”同时确立为定罪标准，确保惯窃行为入罪。
但是如果根据《刑法修正案（八）》相关规定，盗窃罪得重新定义。而且修正案增加“携凶器盗窃、扒窃”和“入户盗窃”罪状而扩大犯罪圈，似与刑罚谦抑原则精神相背离。因此，刑法理论应当在具体犯罪层面追问降低入罪门槛的根据，并在整体层面对此予以合理诠释。
1．携凶器盗窃、扒窃的定性争议
2006年发生了律师上书全国人大要求审查相关司法解释的事件。案由是：同年4月8日下午，郑州市黄河路与南阳路交叉口处，一名撬盗汽车后备箱的窃贼被某酒店保安当场抓获。当时该窃贼已撬开一辆桑塔纳轿车的后备箱，后备箱中放着价值3000多元的烟酒。该男子在反抗抓捕中伸手摸向腰间，保安在围观群众提醒下发现了其腰间的匕首，并在周边发现了其撬盗工具。然而，该男子被民警带走的当晚就被放了，理由是处罚这种盗窃未遂的行为无法可依。上书者认为本案行为人所以未予制裁在于最高人民法院将盗窃未遂定罪范围限于“以数额巨大或者以国家珍贵文物为盗窃目标”的情形{3}。
应当看到，《刑法》第264条的涵义被误读的确与司法解释不详有关。（1）法律解释的本义是清晰法条的内涵，但最高人民法院关于所谓“情节严重”的盗窃未遂才予处罚的模糊表述，令处置该案的公安机关和律师各做各的理解。（2）一个模糊标准加两种示例更可能将个案结论引向出罪。因为解释者对情节严重的盗窃未遂行为的例示虽不排除存在其他可罚的情形，但两个示例都是相对法定加重情节而言的，这似乎将办案人员的眼光引向刑法的相关规定上，即要求他们通过进一步参照司法解释对并列于数额巨大或特别巨大的“情节严重、情节特别严重”的释义，清晰此处“情节严重”之所指。问题是，解释者针对后者详列的8个加重情节中无一能够涵括本案的情形。这就难怪侦诉辩审各方或者社会舆论对此频发争议。[2]
其实，侦查部门像本案这样将行为人一放了之的情形并不多见，假设行为人撒泼抵赖的对象是公安人员，他十有八九被拘留、罚款甚至劳教。这类案件一般不进入诉讼程序的原因是基于该罪数额定性的要求。很多时候，只要是盗窃未遂，即使行为人盗窃对象是数额较大的财物且存在司法解释未予周全例举的情节，侦检部门通常会动用行政处罚资源而不是将其送入刑诉程序。原因是：（1）由于不能准确预测追诉结果，与其起诉请求被驳回或最终因法院宣判无罪而否定自身业绩，导致办案心血付之东流，辛辛苦苦抓获祸害者反成理屈的一方，不如自行处置了事；（2）减少惯犯、职业犯借此逃避制裁的机率；（3）盗窃频发时如此处置案件可以降低诉讼成本，提高执法效率。只是，如此分流案件不表明问题已获合理解决。治安处罚可能过轻，启用劳教虽无轻纵行为人之虞，是否正当就难说了。
