我国民事诉讼二审发回重审的法定事由应当主要集中在程序方面，而且限定为“第一审程序存在重大瑕疵”。一般的程序瑕疵不作为二审法院发回重审的理由，因为，如果只要第一审程序存在瑕疵，第二审法院都发回重审，那将有损于程序的安定。况且，对于一般的程序瑕疵，当事人在知道或者应当知道的情况下，如果不立即陈述异议，则丧失对此陈述异议的权利，即视为责问权的放弃。基于程序安定性的要求，第一审存在非重大的程序瑕疵，当事人放弃责问权的，在二审阶段，法院不得因此而发回重审。只有在第一审诉讼程序存在重大瑕疵时，第二审法院才能发回重审。那么，何谓“第一审程序存在重大瑕疵”?第一审程序存在重大瑕疵包括两方面的内容：1.第一审对法定程序的违反，与第一审的判决结果之间有因果关系;2.虽然第一审违反法定程序与第一审判决结果之间没有因果关系，但不适合第二审裁判的。[5]（P38）
第一审程序存在重大程序瑕疵的情形主要有：1.审理本案的审判人员、书记员应当回避而不回避;2.未经开庭审理而作判决;3.适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的;4.对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的;5.应当追加为必要共同诉讼人的，没有追加的;6.无诉讼行为能力的当事人，未经合法代理的;7.其他严重违反法定程序的。这些重大的程序瑕疵情形都属于严重侵犯当事人的听审请求权的情形，都会导致一审判决失去正当性。
（二）增设发回重审的条件
我国民事诉讼在第一审与第二审的关系上，总体上实行的是续审制，第二审是事实审，因此，原则上，第二审法院应当自己进行审判，即使发现第一审存在程序瑕疵情况，也并非一定要发回重审。第二审法院发回重审一般适用于为了维护当事人的审级利益，并且第一审法院审理比较合适的情形。[6]（P461－462）第二审法院发回重审应当以维护当事人的审级利益为必要条件。对于第一审程序存在重大瑕疵的，在不损害当事人审级利益的前提下，第二审法院可以依职权决定由自己审判。例如，第一审法院的法官未在庭审笔录上签字，可以说是存在重大的程序瑕疵，但如果第二审法院确信该庭审笔录为真实的，则不必发回重审。但是，如果第一审出现无诉讼行为能力的当事人未经合法代理进行诉讼的，第一审的审判组织是不合法的，第一审普通程序未经传票传唤而缺席判决的等重大程序瑕疵的情形，虽然形式上进行了第一审，但在实质上与未进行一审程序无异，为维护当事人的审级利益，就有必要发回重审。
（三）赋予当事人程序选择权
在第一审判决存在重大瑕疵的情况下，为了维护当事人的审级利益，第二审法院应当发回重审。第二审法院发回重审是否需要听取当事人的意见呢?一般来说，发回重审属于第二审法院职权裁量的范畴。然而，审级利益毕竟属于当事人的私人利益，当事人对于审级利益有权处分，如果当事人基于系争外利益保护的考虑，或者基于其他考虑，放弃审级利益，不希望第二审法院发回重审的话，法院应当尊重当事人的这种程序选择权。因此，即使第一审判决存在重大瑕疵，如果当事人要求第二审法院审判的，第二审法院也应当自己审判，而不发回重审。这是赋予当事人程序选择权的体现。那么，这种程序选择权由双方当事人共同行使，还是由当事人单方行使呢?台湾地区的民事诉讼法要求双方当事人共同行使（注：根据台湾地区“民事诉讼法”第451条第2项规定，法院决定发回重审时，应赋予当事人陈述意见的机会，如两方当事人同意愿意由第二审法院就该事件为裁判的，应自己作出判决。），我们认为，谁有权行使程序选择权，要看谁需要维护审级利益。如果一审出现的重大程序瑕疵，使得双方当事人都未获得第一审实质审理的话，为维护当事人双方的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取双方当事人的意见，如果双方当事人都选择第二审法院自己判决的话，第二审法院就应当自己判决;如果一审出现的重大程序瑕疵，仅仅使得一方当事人未获得实质性审理的话，为维护该方当事人的审级利益，第二审法院在决定发回重审的时候，应当听取该方当事人的意见，如果该方当事人选择第二审法院自己判决的话，第二审法院就应当自己判决。
