“根据犯罪情况”无非就是根据判决书中认定的犯罪事实和情节。但是具体到何种犯罪情况有必要适用刑事禁止令,《刑法修正案(八)》则未作明确规定,只是在《(草案)说明》中提到了对犯罪人适用刑事禁止令是为了适应对其改造和预防再犯罪的需要。基于此项立法目的,“根据犯罪情况”所得出的适用刑事禁止令的实质条件实际上就是一种可能性——被禁止行为妨碍改造犯罪人和引发再次犯罪的可能性。因为在考虑适用刑事禁止令时,除了人民法院通过法庭审理认定的犯罪事实和情节之外,被禁止行为以及该行为引发的妨碍犯罪人改造的结果或者再次犯罪都尚未实际发生。因而,适用刑事禁止令的实质条件——“根据犯罪情况”得出的结论不可能是已发生的行为及其危害后果,而是犯罪人实施特定行为[3]引发特定后果的可能性。审判人员在判处管制或宣告缓刑时应根据已认定的犯罪事实和情节所反映的社会危害性对将来可能发生的行为后果做出预判,或者对实施特定行为可能引发的结果作出风险评估,并以此为据决定将犯罪人的人身自由限制到何种程度。[4]如果评估结论是无风险或风险较小,管制或缓刑对犯罪人原有限制已经足以达到刑罚目的,则无须对犯罪人再适用禁止令。反之,如果评估结论是风险较大,管制或缓刑对犯罪人原有限制不足以达到刑罚目的,则需要对犯罪人适用禁止令。具体而言,需要对犯罪人适用禁止令的情况应当包括根据人民法院在庭审中认定的犯罪事实和情节足以证实犯罪分子在管制执行期间或缓刑考验期限内实施特定行为存在着对改造产生严重的消极影响、诱发违法行为或诱发再犯罪的可能性。[5]
(一)对改造犯罪人产生严重消极影响的可能性
管制作为主刑中惟一的限制人身自由刑,担负着与剥夺人身自由刑一样的改造犯罪人的责任。缓刑虽然只是附条件的不执行原判刑罚,但考验期内对犯罪人人身自由所作的限制既是对犯罪人社会危害性的考察,同时也具有改造犯罪人的潜在追求。换言之,对于被判处管制或宣告缓刑的犯罪人而言,管制和缓刑考验的执行过程也就是一个改造的过程。在这一过程中,不同的因素会对改造效果产生不同的影响。有的因素对改造效果产生积极影响,即能够推动或促进犯罪人实现适用刑罚改造的预设目标;有的因素对改造效果产生消极影响,即阻碍犯罪人实现适用刑罚改造的预设目标。以犯罪人接触的人为例来看,接触有的人会产生积极影响,如犯罪人向他人学习某种再就业需要的专业技能,增强其重返社会获得他人认可的信心;接触有的人则会产生消极影响,如因正在戒毒或已经完成戒毒的犯罪人继续接触吸毒群体,不仅可能使其再次吸毒,同时也容易弱化其悔罪心理。当然,除非行为已经实际地引发某种影响刑罚改造预设目标的结果,否则不能确认这种行为必然存在该影响效果。故而,在这种行为发生之前,只能依据对这种行为的通常认识或该行为在原有犯罪中发挥的作用来判断其对改造犯罪人产生积极或消极影响的可能性。
(二)诱发违法行为的可能性
诱发违法行为的可能性是指人民法院在法庭审理中认定的犯罪事实和情节反映出犯罪人实施特定行为与引发违法行为之间存在着概率较高的非必然性因果联系。也即被判处管制或宣告缓刑的犯罪人实施特定行为并不必然导致违法行为发生,但经验反映出特定的犯罪人在实施特定行为时存在着诱发违法行为的较高概率。例如单亲母亲甲因疑心其丈夫嫌弃自己的亲生女儿,于是迁怒并虐待其6岁的女儿乙且情节恶劣,其行为构成虐待罪被判管制2年。如果在管制执行期间仍然将乙单独交由甲抚养,那么单独抚养行为本身可能并不违法,但这种单独抚养行为却隐藏着潜在的危险,即在前述虐待原因未消除之前,单独抚养的行为与甲继续虐待乙之间存在着概率较高的非必然性因果联系。此时,尽管单独抚养行为与新的虐待行为都还未实际发生,但这两者之间概率较高的非必然性因果联系却是可以通过甲所犯虐待罪及其原因加以证明。为避免这种可能转化为现实,人民法院在判决时有必要考虑对甲适用禁止令,禁止其单独抚养乙。