2、不得违背公诉权行使之公益原则
检察机关作为国家司法机关,系“公益代表人”,只能为维护公共利益而启动和运作公诉权。正如有学者所称:“检察官于法庭中实行公诉时,仍应以全民之利益为思考点,同时考虑被告、被害人、社会、国家之整体利益。”[13]对此,我国《检察官法》明确将维护公共利益列为检察官的法定义务之一,《检察官法》第八条规定:“检察官应当履行下列义务:……(三)维护国家利益、公共利益,维护自然人、法人和其它组织的合法权益。”公诉策略虽系检察机关为追求胜诉、规避诉讼风险而设,但并非检察官个人追名逐利的“奇技淫巧”。作为国家公诉权运作的一种方式,公诉策略的运用亦应当遵奉公益原则,换言之,公诉策略的运用目的应当正当,即只能基于维护公共利益之需要,而不能用于私利,尤其不得受案外其它因素(包括政治、媒体、社会舆论等)之影响而“公权私用”。
在我国司法实务中,检察机关在职务犯罪侦查和起诉领域,经常采用的选择起诉策略,就是尊奉公益原则的典型。贿赂犯罪属对合性犯罪,即犯罪双方(受贿人和行贿人)都实施了犯罪行为、都构成犯罪,原则上应当同时追诉,但在我国司法实务中,检察机关往往会采取选择起诉的策略,即仅起诉受贿人,而对行贿人作不起诉处理。之所以如此操作,主要就是基于公共利益的权衡,因为,在贿赂犯罪中,证据常呈现“一对一”的状态,即除非行贿人供述,很难证明受贿人的犯罪事实(尤其是细节)。而根据我国当前的犯罪形势,并衡量受贿行为与行贿行为的社会危害性,受贿犯罪显然更应当是打击的重点,因此,追究受贿犯罪较之追究行贿犯罪,是更为重要的公共利益,基于公共利益的权衡,追诉受贿罪应当优于追诉行贿罪。正是为了实现对受贿罪的追诉,检察机关被迫进行选择起诉,以对行贿人不起诉的方式来换取其担任主要的不利证人以对抗其同谋(受贿人)。这种“污点证人”制度,本质上是为了实现更为重要的公共利益(对受贿人的追诉)而牺牲了对较小的利益(对行贿人的追诉),符合公共利益价值权衡、选择的标准和原则,具有价值层面上的正当性。
公益原则,要求“检察官依据法律执行职务,不预设立场,不偏不倚,以法律为圭,以人民公益为目标,要严格避免形成为自己或特定人员或团体的利益冲突”。[14]但我国司法实务中,检察机关运用公诉策略,却存在着违背上述原则之处,例如,在降格起诉中,检察机关为“消化”本院已批捕的案件而基于“捕了就要诉”的机关本位利益考量,对证据不足的案件强行起诉。这种公诉策略的运用,是以机关本位利益代替了公共利益,违背了公诉权行使的公益原则,应当禁用。至于我国司法实践中,检察机关由于案外因素的干扰、影响而作出选择性起诉的作法,例如基于上级命令而对特定人或事实“奉命起诉”或“奉命不起诉”,更是公权私用的典型,理应禁止。
3、不得背离检察官之客观公正义务
检察官并非“刺客”,而是“战士”。检察官起诉指控犯罪,应当像“战士”一样带着荣誉感和使命感去战斗,而不能像“刺客”一样龟缩于阴暗一角只求致命一击,更不得像“刺客”为达目的而不择手段。为此,法律特地赋予检察官客观公正义务。检察官的客观公正义务要求检察官应当超越为求胜诉而不择手段的当事人立场,兼顾被告方利益,尤其是不得谋求单方面给被告人定罪。检察官在灵活运用公诉策略时,仍不得背离检察官的客观公正义务,不得为求胜诉而不择手段。
然而,在我国司法实践中,检察机关部分公诉策略的运用,可能导致检察官客观公正立场的不经意滑落。例如,在突袭起诉中,检察机关为求胜诉而在庭前刻意隐瞒或拒不出示对被告方不利的证据,已经接近当事人不择手段以求胜诉的立场,丧失了客观公正义务所要求的立场中立性、客观性和公正性。对此,曾有学者指出,“如果检察官过度陷于对抗式之观念,于法庭中使用各种诉讼手段或技巧赢得诉讼,但忽略实践正义的使命,此时检察官将沦为狂热的帮派分子,而非正义的守门人。”[15]对于这一告诫,检察官在运用公诉策略时尤其应当谨记。
4、不得妨碍被告方辩护权之有效行使
现代刑事诉讼法倡行公平审判和控辩平等的理念,强调法院的判决应当在建立在公诉权与辩护权平等对话、充分辩论的基础上。这意味着,作为控诉方的检察机关在行使公诉权时,不得妨碍被告方辩护权的充分行使。在现代刑事诉讼中,虽然允许检察机关策略性地运用公诉权,但这种公诉策略的灵活运用,必须以不妨碍被告方辩护权的充分、有效行使为前提。
然而,在我国司法实践中,检察机关所采用的某些公诉策略,却往往同时妨碍了被告方辩护权的行使,进而使人对其合法性、合理性产生质疑。例如,根据公平审判原则,突袭起诉,尤其是证据突袭,原则上是禁止的,“为了维护被告充分的防御权并免于被告受突袭,这是公平审判原则的基本要求。”[16]但目前我国司法实践中检察机关所运用的几种证据突袭情形,不论是规避辩护律师阅卷权,还是拒绝提供证人信息,都导致被告在审判前无从得知控方起诉的证据信息,更无法进行有针对性的辩护准备,妨碍了被告方辩护权的充分行使。至于罪名突袭,虽然从诉讼法理上,基于公诉变更权,检察机关有权在庭审中变更起诉指控的罪名,但罪名突袭,仍然有其底限,即应当留给被告方重新准备辩护方案的合理时间,至少从被告防御权的观点来看,被告应该被事先告知罪名将变更,以便调整防御方向,避免措手不及。“在课予法官罪名变更的告知义务之制度底下,被告至少可以期待,有罪判决如果不是以检察官起诉法条、便是以在审判程序中被告知的法条作判决基础。”[17]
(三)配套措施的改革
除了设置上述底限控制原则外,实践中为确保公诉策略的妥当运用,还应当关注两个相关问题的配套改革: