其次,从司法实务中公诉策略运用的实效来评判,一方面,公诉策略的灵活运用,丰富了检察机关作为“进攻”一方的攻击手段,增强了检察机关公诉权运用的灵活性,规避了诉讼风险,增大了起诉成功率。同时,公诉策略的妥当运用,对于防止公诉权的滥用和误用也起到了一定的“把关”作用,分案起诉、降格起诉等策略的运用,在辅助检察机关规避诉讼风险的同时,间接地也起到了防止滥诉、保障被告人人权的功能。例如,就分案起诉而言,虽然检察机关主观上可能是为规避法院作出无罪判决,但在客观上确实起到了防止检察机关轻易起诉、促使检察官审慎起诉的效果。再如,就降格起诉中的择一认定而言,除了发挥规避起诉风险的效果外,其“疑问时有利于被告”的处理方式,也起到了保障被告基本人权的作用。
但另一方面,公诉策略的非典型性和非常规性即其所谓“打法律擦边球”的特性,又使其发挥着“双刃剑”的功能。公诉策略,作为一种诉讼技巧和谋略,本身带有“打法律擦边球”的性质,因此,公诉策略在运用中必须注意分寸和“度”的把握,不能逾越必要的限度,尤其是不能不择手段、不问是非、不惜代价地追求胜诉,否则,不仅不能增加检察机关起诉的胜算,反而可能因为操作不当而陷于“被动”、不利境地,甚至引发社会舆论的批评和质疑。例如,在2009年12月重庆“打黑”系列案的“李庄案”中,检察机关起诉指控律师李庄涉嫌律师伪证罪,起诉书的指控中并没有被告人嫖娼的内容,在法庭调查阶段出庭支持公诉的检察官也没有出示李庄嫖娼的任何证据,第一轮法庭辩论也没有提到嫖娼的问题,但最后一轮发言,公诉人突然称李庄一方面为犯罪嫌疑人龚刚模伪造证据,一方面又享受着龚家提供六七千元消费的四星级酒店住宿和嫖宿,实乃律师行业中的害群之马。对于该观点,李庄迅即激动指责这是公诉人对其个人进行的公然诽谤。在辩方激烈反对下,审判长宣布休庭。对于公诉人在庭审中出人意外地突然抛出被告人“嫖娼”这一说法,社会舆论存在不同的看法,普遍认为起诉书中既然并未指控李庄嫖娼(且嫖娼并非刑事犯罪),那么,公诉人就不应该在庭审中突然抛出这一观点,否则无异于突袭起诉。公诉人在此确实是运用了突袭起诉的策略,但并非超越起诉书范围进行“事实突袭,”而系“证据突袭”,因为,“嫖娼”并非刑事犯罪,公诉人在庭审中抛出被告人“嫖娼说”,也并非是要对其嫖娼行为提起指控,法院亦无需就此展开审判,因此,对于被告人来说,这并不构成事实突袭。实际上,公诉人之所以在庭审中突然抛出“嫖娼说”,主要是想作为品格证据,以弹劾被告此前陈述的不可靠,因为之前的庭审中李庄曾作过如下陈述:“全国共有16万律师,我是这16万律师中正义、善良、高尚、优秀的代表……”,“你们(公诉人)居然敢审理这么一个善良、正义、高尚、优秀的中国的律师,你们(公诉人)这是职务犯罪,你们这样做,那么离江北区公安分局抓你们就不远了!”公诉人举出“嫖娼”说,显然是想以此证明被告“人品低劣”(正如公诉人在发言中所称:“被告是律师中的害群之马”),并以此为品格证据弹劾被告前述观点不能成立。在该案中,检察官所运用的公诉策略正是证据突袭,但这一证据突袭策略,一则过于“跑题”,因为被告人即使有嫖娼行为,也不能就此证明被告人此前的陈述不可靠;二则,公诉人直到法庭辩论最后一轮才突然抛出“嫖娼说”,并且没有提供进一步的证据予以证明,这使得被告方事先既无法进行有针对性的辩护准备,也无法就此展开质证,妨碍了被告方辩护权的充分行使。因此,该案检察官对公诉策略的运用并不得当,其法庭效果和社会效果也并不好,这一点,从该案庭审中,公诉人“嫖娼说”一出,在场所有旁听者一片哗然,而审判长不得不宣布休庭,以制止庭审“跑题”,以及庭审后所引发的网络热议,即可看出。
由上述分析,我们可以得出如下结论:一方面,我们应当适度“容忍”检察机关在起诉中对公诉策略的灵活运用,但另一方面,也应当为检察机关运用公诉策略设置必要的底限,以确保公诉策略的正当和妥当运用。
(二)操作中的底限控制
笔者认为,从公诉策略的本质和功能出发,公诉策略的正当运用,应当谨守以下底限:
1、不得违反法律之明确规范
检察机关既为“法律监督者”、“法制守护人”,则法律即为检察机关执法之“说明书”,“守法”即为检察机关执法之前提,在执法中遵守宪法和法律,亦为检察官之法定义务。公诉策略,虽为公诉机关为求胜诉而对公诉权的一种非常规运用,带有“润滑剂”的性质,但仍属公诉权的范畴,因此,仍然必须遵守基本的程序法规范。换言之,公诉策略虽可具有“打法律擦边球”的特点,但不得“公然越界”、不得公然突破现行法制之框架,不得违反法律之明确规范,否则即属“违规操作”。
然则我国司法实践中,检察机关采用的某些公诉策略,却明显违反了现行法律之规定,而可能面临合法性质疑。以撤回起诉为例,实践中,检察机关为规避法院作出无罪判决而自行将撤回起诉适用的案件范围扩张至证据不足的案件,并将撤回起诉的时限扩张至审判监督程序的策略性作法,明显突破了法律(司法解释)关于撤回起诉的适用条件和程序方面的明确规定,检察机关以此为据策略性地动用撤回起诉,显然属违规操作。再以突袭起诉为例,我国《检察官》第三十五条明文规定:“检察官不得有下列行为:……(五)隐瞒证据或者伪造证据……。”同法第三十六条紧接着规定,检察官有本法第三十五条所列行为之一的,应当给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。因而,实践中,检察官在起诉前刻意隐瞒证据以追求在法庭审判中进行证据突袭的策略,显属违法行为。
但另一方面,亦须注意的是,要求公诉策略不得违反现行法律之规定,并不意味着法律没有明文规定,检察机关即不得行使;相反,在法律未明之领域,应当允许检察机关以“打擦边球”的形式向界限挑战,只要这种挑战不致侵犯被告人的基本人权,即不为过。以分案起诉为例,虽然司法解释仅规定同案犯罪嫌疑人潜逃的,检察机关可分案起诉,而未明确其它情形是否可以分案起诉。但从诉讼法理的角度分析,对于存在较大法律争议的共同犯罪案件和牵连犯罪案件,只要检察机关能够保证分案起诉不妨碍全案事实的查明以及允许同案犯以证人身份出庭作证并与被告对质(以保障被告的对质诘问权),则检察机关采取分案起诉的策略,并不致侵犯被告防御权,因而并无任何不当之处,相反,检察机关这种慎重起诉的态度,对于被告人的人权保障是有利的。