二是案情及被告人本身确有可原宥之处。这一点在所谓诱惑侦查案件中体现得尤为充分。诱惑侦查,俗称特情,是一种特殊的取证手段,因其带有诱人犯罪的性质(尤其是“犯意引诱”)而在理论上和实践中颇具争议。在我国司法实践中,司法机关对于侦查机关在一般犯罪领域通过犯意引诱取证一直是持谨慎、保留态度的:除毒品犯罪外,对于针对一般犯罪而实施的“犯意引诱”,司法机关虽不似国外认定其取证方式为非法而对其所获证据予以排除,但往往将其认定为犯罪未遂并在此基础上给予被告人降格处理。例如,在一起生产、销售伪劣商品案中,被害单位出于“打假”的目的而对犯罪嫌疑人采取了“犯意引诱”(在网上发布买假信息,被告人以为有利可图而“上钩”)。在该案的处理过程中,公安机关以犯罪既遂移送检察机关审查起诉,但检察机关经审查后认为,该案犯罪嫌疑人的行为系基于被害单位的犯意引诱而引起,其生产、销售的伪劣商品也是直接提供给被害单位的调查人员并未流入市场,因此,犯罪嫌疑人的行为虽然在形式上已销售或进入销售环节,但基于本案起因的特殊性和收购者的打假目的,嫌疑人的行为并不会致使假药直接流入市场,其行为的社会危害性不可能现实发生,据此认定犯罪嫌疑人的行为系犯罪未遂,并提起指控。在该案中,检察机关基于犯罪嫌疑人系因犯意引诱而实施犯罪,确有可原宥之处,因而采取了将犯罪既遂降格为犯罪未遂提起指控的策略。
其二是案外原因,即其它因素的介入和考虑,实践中最为常见的是所谓以起诉“消化案件”。有时,检察机关的公诉部门在审查案卷后,会对本案的证据是否确凿、充分,能否胜诉有所担忧,进而对是否提起公诉产生犹疑。但是,考虑到检察机关的侦查监督部门此前已经对该案批准逮捕,基于“捕了就要诉”的考虑,为“消化案件”、避免国家赔偿,遂决定对该案坚持起诉,但是公诉检察官内心仍觉得本案因为证据环节的缺失,胜诉把握不大,因此,往往会选择降格起诉,其常见作法是在被告是否构成自首或者具有其它从轻或减轻情节上从宽把握,进而提出从轻或减轻的量刑建议,将重刑降格为轻刑起诉。
要注意区别的是,检察机关采用降格起诉的公诉策略,并非刻意制造冤、假案。在冤、假案中,检察官对于本案被告人并非真正的罪犯是心知肚明的,而在采用降格起诉的策略时,检察官内心仍然确信被告人实施了犯罪行为,只是证据环节存在部分缺失,以致检察官内心对法院能否定罪没有绝对的把握,进而对于是否起诉出现犹疑。明知无罪而强性起诉,属于出入人罪,构成徇私枉法;而证据不足坚持起诉,则只是一种公诉策略。
(五)撤回起诉
所谓撤回起诉,是指检察机关提起公诉后,发现该起诉实际并不符合起诉条件、不应当起诉的,又撤回了对该案件的指控。撤回起诉,作为检察官公诉权主动性和裁量性的体现,为各法治国家刑事诉讼法所明确肯认。我国刑事诉讼法虽然并未明确规定检察机关享有撤回起诉权,但一方面,刑事诉讼法既然明确赋予了检察机关裁量起诉(不起诉)的权力,那么,公诉之提起或放弃,则完全操于检察机关之手。检察机关既然有权在起诉前以不起诉的方式放弃提起公诉,那么检察机关在起诉之后,发现案件实际上并不符合起诉条件、不应当起诉的,当然亦可以撤回起诉的方式放弃该起诉,此为当然解释之法理;另一方面,虽然我国刑事诉讼法并未明确赋予检察机关撤回起诉权,但最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十一条规定,“在人民法院宣告判决前,人民检察院……发现不存在犯罪事实、犯罪事实并非被告人所为或者不应当追究被告人刑事责任的,可以要求撤回起诉。”据此,在我国司法实践中,撤回起诉权已经是我国检察机关现实拥有的权力之一。
撤回起诉既为检察机关的职权,如若严格依照司法解释规定的撤回起诉条件和程序行使撤回起诉权,本不会产生合法性争议。按照相关司法解释的要求,人民检察院在起诉后撤回起诉,需要具备以下条件和程序,方为合法:(一)撤诉的条件。即撤回起诉仅适用于检察机关“发现不存在犯罪事实”或“犯罪事实并非被告人所为”或“不应当追究被告人刑事责任的”,这三种案件情形;(二)程序。一是时限,撤回起诉只能在人民法院宣告判决前作出;二是程序要件,根据最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》第三百五十三条之规定,撤回起诉应当报经检察长或者检察委员会决定,并以书面方式在人民法院宣告判决前向人民法院提出。在法庭审理过程中,公诉人认为需要撤回起诉的,应当要求休庭,并记明笔录;三是效力,即撤回起诉后,没有新的事实或者新的证据不得再行起诉。四是应经人民法院裁定准许,根据《最高人民法院关于执行<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》第一百七十七条之规定,在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。
但在司法实务中,检察机关行使撤诉权,却并非完全按照上述条件和程序进行,而是存在着策略性地行使撤诉权的情形,从而带来一些争议性问题。尤其是在司法实务中,由于长期以来我国检察机关将控制、降低法院“无罪判决率”列为检察机关和检察官个人绩效考核的重要指标,导致各级检察机关及办案检察官过分重视“无罪判决率”、严防死守,甚至在案件并不符合撤回起诉条件的情况下,仍强行撤诉,以此规避法院作出无罪判决;而法院作为审判方,虽然司法解释明确规定,有权对检察机关的撤回起诉决定进行审查,如果法院认为案情已经查清,被告确实没有犯罪行为的,可以不准予撤诉,而径直作出无罪判决,但在司法实务中,法院往往基于协调检、法两家关系的考虑,对于检察机关明显是为了规避无罪判决而作出的撤回起诉决定仍然予以准许。