就罪名突袭而言,虽然现代刑事诉讼法贯彻诉审(对象)同一原则,禁止控方超越起诉书指控的犯罪事实范围而在审判中突然提出新的犯罪事实以指控被告,即禁止控方进行“事实突袭”,但对于“法律(罪名)突袭”,即检控方在审判中突然变更起诉指控的罪名,则并不在明确禁止的范畴内。由于同一被告的同一犯罪事实,有时可能涉嫌多项罪名,可以从不同角度作出不同的法律评价(罪名),因此,在司法实务中,检控方有时为求胜诉,也会策略性采用罪名突袭的方式,以求给被告造成“不意打击”,让被告进退失据,以追求较好的庭审效果。
[案例3]在台湾地区前领导人陈水扁贪污弊案的一审审判中,台北地检署公诉检察官林怡君在开庭陈述起诉要旨时,即指出依照起诉书事实栏内容,被告人陈水扁在龙潭案中还涉及“借势或借端勒索、勒征、强占或强募财物罪”,以及“非主管职务上图利罪”,不单只有原起诉的职权收贿罪。在听到检方突然提出新增两项罪名后,陈水扁的委任律师曾多次起身提出异议。但台北地检署主任检察官林勤纲表示,检察官之所以在庭审中突然提示新罪名,是因为看到陈水扁在此前进行的3次羁押庭中,屡屡答辩称其担任台湾地区领导人时没有财经事务职权,试图以此否定指控的职权收贿罪。针对被告方的这一答辩,检察官基于起诉书中同一事实,提醒被告陈水扁及其委任律师,这样的答辩只能抵挡职权收贿罪,但有可能反陷入前述两项新罪。针对陈水扁及其律师所提出的检察官在庭审中突然新增罪名,是突袭起诉的异议,公诉检察官表示,提示新罪并非追加罪名,但能让被告进退失据。另一负责此案公诉的台北地检署检察官林达亦表示,检察官公诉的职责是证明犯罪事实,同时提醒审辩双方诉讼程序中的法条适用范围,检方今天当庭提示两项新罪,除有提醒被告、确保被告诉讼防御权之外,也是提醒合议庭本案有变更适用法条的空间,不是追加新罪名给被告。林达检察官表示,先前与台检方特侦组讨论陈水扁一案的公诉策略时,他的这项策略就获得特侦组检察官的支持,认为被告方的辩护策略显然是想主打“台湾地区领导人没有主导财经政策职权”以求脱罪,针对辩护方的这一策略,检察官在庭审中提出两项新罪名可以攻辩方一个措手不及,他认为,从辩方律师的反应来看,公诉检方策略效果已达,日后也可让辩方进退失据。[5]
在该案中,检察官在法庭审判中向被告“提示新罪”,其实质就是一种罪名突袭,因为,检察官所提示的新罪名,并非起诉书上记载的指控罪名,被告方审判前无从得知因而事先并未准备针对性的应对方案,结果检察官一经提出,被告方立刻因为遭受“不意打击”而进退失据,而这正是检察官想要达到的效果。
(四)降格起诉
所谓降格起诉,是指检察机关基于某些因素的考虑而在起诉时对被告人作出减轻或从轻指控。检察机关作为法律监督机关,承担着客观公正义务,对有利于和不利于被告的证据均应一并注意,而不得单方面谋求给被告人定罪。基于客观公正义务,检察官如果在办案中发现被告有减轻、从轻情节的,应当在提起公诉时一并提出。这本是检察官的法定职责和义务。
但在司法实务中,也存在着检察机关策略性地动用上述职权进行降格起诉的情形。实践中,检察机关降格起诉的情形比较复杂,根据笔者的体认和归纳,大致有以下情形:一是将重罪降格为轻罪提起指控;二是将犯罪既遂降格为犯罪未遂提起指控;三是将重刑降格为轻刑(包括缓刑、免刑)提起指控。
司法实务中检察机关之所以采用降格起诉的策略,原因比较复杂,但大致有案内和案外两种原因:
其一是案内原因,即基于案件处理本身的考虑,这又分为两种情况:
一是所谓“择一认定”。现代刑事诉讼法基于无罪推定的精神,贯彻“疑问有利于被告”的裁判原则,据此,当法官对于被告人是否实施了指控的犯罪行为出现疑问时,就应当直接宣告被告人无罪,此即“疑罪从无”。但在某些情况下,法官虽然不能肯定被告人实施的是何种犯罪行为,但法官确信,被告人实施了数个可能的犯罪行为中的一个。例如,警察在案发后于被告人住处发现被害人失窃的大量首饰。该被告人辩解说,这些首饰是他从家附近偶遇的一陌生人处以极其低廉的价格购得,该陌生人向他兜售这些首饰时,他虽然怀疑这些首饰可能是赃物,但因贪图便宜,仍花钱购买。但是,对于该陌生人的个人情况如相貌、年龄等,该被告均不能给出令人信服的回答。检察官据此推定该被告人就是盗窃犯罪之人,并对该被告以盗窃罪提起公诉。针对该案而言,被告人要么构成盗窃罪,要么构成买赃罪,不可能再有其它解释。在这种情形下,如果僵硬地理解和适用“疑罪从无”原则,那么,被告人既不得因盗窃也不得因买赃而受到处罚,只能宣告其无罪,因为,就盗窃和窝赃这两个行为本身而言,没有哪一个行为得到完全的证实。但是,这样一来又明显违背了有罪必罚的公正原则,因为不管怎么说,已经得到证实的是,被告人一定实施了上述两个犯罪行为之一。在这种情况下,法官虽不能肯定在数个犯罪行为中被告人究竟实施的是哪一个犯罪行为,但可以肯定被告人实施了其中的某一个犯罪行为,据此,法官只能从中选择较轻的罪名作出判决,这就是择一任定。[6]择一认定并不违背“疑问有利于被告”的原则,反而倒是对该原则的贯彻和遵循,因为,在择一认定的情形中,被告人有罪(要么盗窃,要么买赃)是确凿无疑的,只是对于究竟系何罪(尤其是盗窃),法官还心存疑虑,于是,法官对被告人选择适用较轻的罪名,这仍然体现了“疑罪有利于被告”原则的精神。在起诉环节,检察官同样可能面临上述择一认定的情形,就以上述盗窃案为例,在该案的审查起诉环节,检察官基于证据充足性方面的考虑,可能会遵循择一认定原则,采取降格起诉的策略,即从争取胜诉的角度出发,并不以重罪即盗窃罪起诉(尽管检察官内心可能确信被告实施了盗窃行为),而是降格为轻罪即以买赃罪对被告提起指控。