出于免受来自系统内外的“强迫调解”和“制度创造违背法条主义”之指责的考虑,自审判方式改革以来一直拥有极大创新冲动的较低级别法院一反常态的视委托调解前置主义为禁区,对待合意委托调解的态度也颇为审慎。在2009年之前的实践中,无论是立案前委托调解抑或是立案后委托调解,都以当事人同意为成立要件,当事人合意选择成为标榜委托调解之正当性的最重要凭借,委托调解前置主义没有存在的空间,合意委托调解单一存在。合意委托调解协议这种民事纠纷的解决方案更多的具有契约的性质,而非更多的具有强制命令的性质,合意委托调解协议与执行根据之间存在距离,合意委托调解协议之法院确认程序的必要性因此得以产生,法院确认程序作为以合意委托调解的方式解决纠纷即将终场时的“临门一脚”不可或缺。从委托调解前置主义之法理依据与调解前置主义之法理依据的实质一致性和委托调解的特有功能来看,视委托调解前置主义为畏途并不明智。上海市杨浦区法院通过聘请退休法官担任社会法官和河南全省各级法院通过开展社会法庭试点形成的人民调解前置主义尽管与委托调解前置主义有一定的距离,但足以成为后者的雏形。在《健全纠纷解决机制意见》对法院依职权委托调解作出肯定性规定之后,委托调解前置主义在实践中将不再“犹抱琵琶半遮面”。
立案后委托调解的适用比例在一定程度上受制于人民调解委员会的受案范围。 2002年11月1日起施行的《人民调解工作若干规定》(以下简称《人民调解规定》)第22条将人民法院已经受理的纠纷和法律法规规定只能由专门机关管辖处理的纠纷、法律法规禁止采用民间调解方式解决的纠纷、公安机关或者其他行政机关已经受理或者解决的纠纷、人民法院已经解决的纠纷一起列为人民调解委员会不得受理的案件范围之内。根据这一规定,对于法院已经受理的民事案件,人民调解委员会丧失调解的资格;立案后委托调解人如被确定为人民调解委员会,法院的委托行为将缺乏合法性。人民调解委员会如接受法院的委托并对法院已经受理的民事案件进行调解,其接受委托和主持调解的行为也将缺乏合法性。合法性的多重缺位表明人民调解委员会主持的立案后委托调解属于禁止性事项,人民调解委员会的受案范围构成对立案后委托调解适用比例的制约,《人民调解规定》第22条成为选用立案后委托调解的规则瓶颈。鉴于人民调解力量的富足、人民调解委员会与人民调解员之间的领导与被领导的关系以及委托调解人已经开始的组织化走向,修改《人民调解规定》第22条以允许人民调解委员会接受法院的委托而调解法院已经受理之民事案件的方案有必要予以尝试,而尝试这一方案须摈弃“民事诉讼调解权力不可分割”这一根深蒂固的观念,须在更高位阶上正视并承认司法权的社会属性。令人遗憾的是, 2011年1月1日生效的《人民调解法》虽然没有和《人民调解规定》一样用反向列举的方式限定人民调解委员会的受案范围,但也没有借助正式立法的机会允许人民调解委员会接受法院的委托而调解法院已经受理的民事案件。