将立案前委托调解定性为诉讼调解,方可确保法院对委托调解的主导性并保障委托调解司法化进展顺利。有学者认为,“随着委托调解工作走向深入,被动员的社会调解资源新鲜感逐渐消逝、并且愈来愈关注其自身的利益实现的时候,独立调解人反而变成了一股与法院讨价还价的力量和势力,法院与司法局所代表的独立调解人之间就委托调解的主导权展开了一场博弈,博弈的结果将决定委托调解的性质变迁和制度走向。”[16]事实上,作为委托调解人的组织以及站在作为委托调解人的个人背后的组织出于权力自利的考虑而在委托调解的初始阶段就已清晰展示出扩权或固权冲动。委托调解人多为组织和独立型委托调解在当前实践中与附设型委托调解分庭抗礼的事实说明,司法行政管理部门和群众性自治组织早在委托调解的初始阶段就开始怀有强烈的意图谋取自己的独立利益,认为待至委托调解的深入阶段司法行政管理部门和群众性自治组织才开始谋取委托调解主导权的观点很可能被司法行政管理部门和群众性自治组织在推动委托调解方面干劲十足的表象所迷惑,进而错估了它们之相应动机的高尚性。在有关委托调解的各种研讨会上,与来自法院的代表对立案前委托调解的性质如何定位存在很大分歧甚至不少法官认为立案前委托调解一定且只能是人民调解不同,来自司法行政管理部门的代表却几乎无一例外的强调立案前委托调解的人民调解性质必须保持。[17]将立案前委托调解定性为人民调解,增加的是司法行政部门和群众性自治组织争夺委托调解主导权和实现委托调解去司法化的砝码,立案前委托调解将因此失去独立的制度价值而沦落为借助法院这个平台来重现人民调解昔日之辉煌的工具,危机四绕、自身难保、疲于应付的法院推动立案前委托调解将被视为“狗逮耗子”或“不务正业”之举,立案前委托调解也将感染上人民调解的宿疾而最终难逃虚置软化的下场。将立案前委托调解定性为诉讼调解,方可避免立案前委托调解在无休止的权力争执与拉锯中夭折在长成的路上,方可实现委托调解的类型自足并明定法院在推进委托调解方面的主要义务和司法行政管理部门、群众性自治组织的协助义务,方可为科学的评估法院和司法行政管理部门、群众性自治组织对于委托调解之成果的贡献提供一个足以让各方服气的客观标准,[18]并理直气壮的借助审判程序的严格正式化和高度规范性所产生的渗透力量,逐步完成立案前委托调解的司法化以做到很好的取人民调解之长而避其之短。
三、委托调解的基本类型
(一)立案前委托调解与立案后委托调解
依照法院实施委托行为的发生时间不同,可将委托调解分为立案前委托调解和立案后委托调解。前者是指案件立案前,法院依职权或经当事人申请后将案件移交委托调解人主持进行的调解;后者是指在案件立案后开庭前或在案件审理中,法院在征得当事人同意后或认为确有必要时将案件移交委托调解人主持进行的调解,包括审前委托调解和审中委托调解两类。
“立案前委托调解”与实践中的“诉前委托调解”相对应,“立案后委托调解”与实践中的“诉中委托调解”相对应。笔者之所以放弃实践中使用的“诉前委托调解”和“诉中委托调解”这一对术语,原因有二:(1)“诉前委托调解”和“诉中委托调解”都发生在当事人起诉之后,不可能发生在当事人起诉之前。“诉前财产保全”、“诉前证据保全”、“诉前责令停止侵犯知识产权行为”等诸多从字面即可直接洞知其含义且广为社会公众所接受的术语已经使社会公众产生了认知惯性,当其看到“诉前委托调解”时,很容易不假思索的判断此种委托调解是发生在起诉前,这种判断与“诉前委托调解”的真实面目之间的偏差会阻碍社会公众对委托调解的及时了解和自觉了解,而社会公众的及时了解和自觉了解对呵护委托调解这一新生事物的成长却十分重要。(2)“民事诉讼以立案为起点”是“诉前委托调解”和“诉中委托调解”这一对术语暗含的逻辑前提,这一逻辑前提不但否认了当事人起诉所产生的最重要的法律后果,而且无法为“诉前委托调解”的合法性提供法理基础,从而使不同地区的法院、同一地区的不同法院、同一法院的不同阶段在立案前可否委托调解这一问题上作法不一、摇摆不定、矛盾反复。