二、委托调解的性质
委托调解之实践类型的多样性使得委托调解的定性成为一个理论上需要加以仔细分析的问题。有学者认为，把委托调解一概作为法院调解来定性是不妥当的，委托调解要依据法院介入调解活动的程度来定性。调解成功但不需要法院出具调解书的立案前委托调解，可定性为人民调解；调解成功且需要法院出具调解书的立案前委托调解，应当定性为法院调解，[11]笔者称这种观点为“二元说”。有学者认为，委托调解的定性应从协助调解的角度出发，将委托调解理解为协助法院调解，委托调解应当定性为法院调解，[12]这种观点认为立案前委托调解与立案后委托调解的区分对委托调解的定性没有影响，采取的是对“协助调解”刻意进行不具有必要性之扩大解释的进路，笔者称这种观点为“一元说”。有学者认为，委托调解兼具人民调解和法院调解的性质，是一种准司法性的新型纠纷解决方式，[13]笔者称这种观点为“混合说”。
“二元说”和“一元说”都是以人民调解和法院调解这两个概念为基础对委托调解进行定性分析，试图在民间调解和官方调解的划分中找到委托调解的位置。“混合说”则不局限于人民调解和法院调解这两个概念对委托调解进行定性分析，是以调解主持者的身份不同将民事调解进行二分并不周延为立论基点，认为委托调解应位于民间调解和官方调解以外的第三领域，看到了委托调解的出现对民事调解之类型容量的扩充力和对以调解主持者的身份不同来对民事调解进行二分的冲击力，但忽视了既有的概念体系对委托调解之性质的概括力。“二元说”、“一元说”、“混合说”都认为立案后委托调解应作单一定性，但在立案前委托调解的定性上存在严重分歧，“二元说”对立案前委托调解的定性采取二分的作法，而“一元说”和“混合说”则采取与立案后委托调解之定性同一的作法。
“二元说”对立案前委托调解以调解成功后是否需要法院出具调解书为标准进行二元定性的主张不具有说服力。首先，不管是对于调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解，还是对于调解成功后需要法院出具调解书的立案前委托调解，法院在调解成功前的介入程度是一样的。其次，法院在调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解进程中很可能会行使更换或追加当事人、通知利害关系人参加调解等保留性权力，将调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解定性为人民调解的“二元说”无法对法院行使这些保留性权力的正当性作出成立的解释。再次，调解成功后不需要法院出具调解书的立案前委托调解可能是由基层行政组织主持进行的，此种情形下若依“二元说”将其定性为人民调解，则需要将人民调解的外延予以扩大以便与行政调解之间构成包含与被包含的关系，而事实上人民调解和行政调解是并列关系。最后，仅以法院出具调解书这一点为依据，将调解成功后需要法院出具调解书的立案前委托调解定性为法院调解，则会诱发一种类推的逻辑，在这种逻辑的支配下，一旦法院确认人民调解协议或和解协议并制作调解书，则相应的人民调解或和解便可能会被违反基本法理的定性为法院调解。
学界通说认为，法院调解与诉讼调解等同，法院调解的主持者是法院的审判人员。委托调解人不具有法院之审判人员的身份，若依通说进行演绎推理，即便是立案后委托调解也不能定性为法院调解，而依“二元说”和“一元说”所共同坚持的必须在人民调解和法院调解二者中择一的思路，委托调解应定性为人民调解，但这样的结论很难成立。这说明学界有关法院调解之概念的通说因为委托调解的出现到了进行适当修正的时候了。“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种可理解的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”[14]考虑到“法院调解的主持者是法院的审判人员”作为对“法院调解”这一概念进行字面解释的结论符合社会公众见文知义的认知习惯并已经被广为接受，笔者认为，对此一要点应保持不变，但需要对法院调解与诉讼调解作区别对待，应使诉讼调解成为法院调解的上位概念，诉讼调解与法院调解之间应构成包含与被包含的关系。诉讼调解是指案件处于诉讼状态后，在法院的审判人员或委托调解人的主持下，发生争议的当事人双方自愿协商、依法达成协议进而解决纠纷的活动。如此的调整，发生在起诉后的立案前委托调解的性质则会被顺理成章的界定为诉讼调解。原因在于，“起诉最重要的诉讼法律效果就是使案件处于诉讼状态。在当事人起诉之后，在法院没有作出判决或因其他原因终结诉讼时，该案件就一直处于诉讼状态。”[15]
