委托调解原论
刘加良
【摘要】委托调解是指法院在立案前或立案后将民事案件委托特定的组织和个人主持进行的调解。截至目前, 委托调解仍以司法解释为依据，缺乏正式立法层面的制度确认。不同地区、不同法院的委托调解实践呈现发展不平衡的态势，简单案件在委托调解的案件中占绝对优势。既有的三种学说对委托调解的定性都存在不足。只有区别对待法院调解与诉讼调解，进而将将立案前委托调解定性为诉讼调解，方可确保法院对委托调解的主导性并保障委托调解司法化进展顺利。立案后委托调解的适用比例在一定程度上受制于人民调解委员会的受案范围。组织作为委托调解人时所具有的本能性扩权或固权冲动，将成为独立型委托调解存续和可能与附设型委托调解形成实质性竞争关系的牢固根基。分流案源不是委托调解的惟一功能，其功能具有系统性。
【关键词】委托调解；诉讼调解；基本类型；调解组织
【全文】
委托调解是指法院在立案前或立案后将民事案件委托特定的组织和个人主持进行的调解，亦称“托出去”的调解或“送出去”的调解[1]。作为目前方兴未艾的“大调解”运动和构建“诉调对接”机制中出现的最具制度建设意义的新事物，委托调解能否规范的发挥出化解民事纠纷的长效作用，有赖于相关的基础性研究能否为其提供充足的智力支持。
截至目前，我国学者对委托调解的关注整体上只是附带性、零星性的体现在对民事纠纷解决机制、“大调解”机制、诉调对接机制和民事司法权配置的研究中，专门性成果十分匮乏。李浩的《委托调解若干问题研究——对四个基层人民法院委托调解的初步考察》（《法商研究》2008年第1期）和肖建国的《司法ADR建构中的委托调解制度研究——以中国法院的当代实践为中心》（《法学评论》2009年第3期）是具有学术价值的极少数专门性文献之二。虽然此两文委托调解的实行原因、性质、范围、原则、程序、地位、实践模式、启动程序、基本流程等问题进行了较早的关注，但出现了样本过于集中和实证材料的持续性、全面性不够的缺憾，当前对相关问题进行深度探讨并力争促成共识的必要依然存在。
本文拟对委托调解的制度变迁、实践状况、性质、基本类型和当代价值进行深入研讨，以期促进相关研究之水平的提高和有助于探寻到发挥委托调解之有效性的可行路径。本文的创新之处在于：（1）指出截至目前, 委托调解仍以司法解释为依据，缺乏正式立法层面的制度确认。（2）认为“二元说”对立案前委托调解以调解成功后是否需要法院出具调解书为标准进行二元定性的主张不具有说服力。主张将立案前委托调解定性为诉讼调解，方可确保法院对委托调解的主导性并保障委托调解司法化进展顺利。（3）指出组织作为委托调解人时所具有的本能性扩权或固权冲动，将成为独立型委托调解存续和可能与附设型委托调解形成实质性竞争关系的牢固根基。
一、委托调解的制度变迁与实践考察
（一）委托调解的制度变迁
中国古代的官批民调与委托调解类似，委托调解并非没有历史根据。官批民调，是指官府在接到案件之后，经过初步堂审，如果认为案件属“细微”，没有必要在堂上审理，则会“批令”乡里进行调处，或者加派差役协同乡保进行处理，由民间先行调处，调处不成时，才予以判决。现存档案中经常会见到“饬差确查妥处”、“着乡保传谕安分”等批令，都是官批民调的具体指令。[2]在清朝，尽管禁止官府将已经受理的案件交由民间解决的正式立法到晚清法律改革运动兴起时才得以废止，但官府经常把已经受理的案件交由社会威望人士或当事人的邻居调解。[3]革命根据地时期，在“大家动手问案子”[4]的思想指导下，委托调解被写进了相关的规范性文件中，如《陕甘宁边区民刑事件调解条例》第11条规定：系属法庭之案，得由法庭以职权依据本条例之规定进行调解，或指定双方当事人之邻居、亲友或民众团体在外从事调解。新中国成立后，不论是1951年的《人民法院暂行组织条例》、1954年的《人民法院组织法》、1956年的《各级人民法院民事案件审判程序总结》、1979年的《人民法院审判民事案件程序制度的规定（试行）》，还是1982年的《民事诉讼法（试行）》、1991年的《民事诉讼法》和2007年的《民事诉讼法》都没有关于委托调解的明确规定。2004年的《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》（以下简称《民事调解规定》）第3条第2款首次明确规定，经各方当事人同意，人民法院可以委托有关单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。《民事调解规定》对委托调解制度的创设，标志着最具制度建设价值的司法程序内不经判决而迅速解决纠纷之方式的出现，一种比权力共享型民事诉讼调解借助其他力量更为充分、权力分割更为彻底、运行规则更为复杂、足以代表中国司法ADR发展最高水平的制度由此正式走进我国的民事司法实践。2009年的《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》（以下简称《健全纠纷解决机制意见》）第14、15条关于立案前委托调解和立案后委托调解的规定为以委托的时间为标准对委托调解进行类型化分析提供了依据，首次明确允许法院依职权委托调解，并强调法院确定委托调解人应以组织为主。需要说明的是，有人主张，1982年《民事诉讼法（试行）》的第99条和1991年、2007年《民事诉讼法》第87条规定的“邀请有关单位或个人协助的调解”既包括“请进来”的诉讼调解，又包括“托出去”的诉讼调解，[5]进而认为委托调解具有正式立法上的依据；《民事调解规定》对委托调解的规定不是对民事诉讼正式立法的突破，属字面解释而非扩大解释，属合法而非违法之解释。这种主张背后存在回避违法解释、越权解释之指责的刻意，人为的将协助调解区分为广义上的协助调解与狭义上的协助调解两种，容易引发理解上的困难和实践上的混乱。
